Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 20 september 2006
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 53404 / HA ZA 05-635 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT NETWERK B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur mr. Chr. de Wal,
advocaat mr. P. Bollema te Groningen,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
toegevoegd advocaat mr. G.F.M.G. Heutink te Apeldoorn,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 55135 / HA ZA 06-47 van
[EISERES],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
toegevoegd advocaat mr. G.F.M.G. Heutink te Apeldoorn,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te Groningen,
gedaagde,
toegevoegd procureur mr. J. Dam-De Haan.
Partijen in de hoofdzaak zullen hierna ook worden aangeduid als Essent respectievelijk [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak]. Partijen in de vrijwaringzaak zullen hierna ook worden aangeduid als [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] respectievelijk [gedaagde in de vrijwaringzaak].
1. De procedure in de hoofdzaak
Voor het verloop van de procedure in de hoofdzaak verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
- de dagvaarding van 1 september 2005;
- het vonnis in het incident d.d. 14 december2005;
- de conclusie van antwoord van 11 januari 2006;
- de comparitie vonnis d.d. 25 januari 2006;
- het proces-verbaal van gehouden comparitie op 18 juli 2006;
- de akte wijziging van eis d.d. 18 juli 2006;
- de bij de dagvaarding, conclusie en overigens ingebrachte producties.
2. De procedure in de vrijwaringzaak
Voor het verloop van de procedure in de vrijwaringzaak verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
- de dagvaarding van 3 januari 2006;
- de conclusie van antwoord d.d. 15 maart 2006;
- het comparitievonnis d.d. 29 maart 2006;
- het proces-verbaal comparitie na antwoord op 18 juli 2006;
- de bij dagvaarding, conclusie en overigens ingebrachte producties.
3. De vaststaande feiten in de hoofdzaak
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de niet of onvoldoende weersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast:
3.1. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en [gedaagde in de vrijwaringzaak] zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de woning te [adres, woonplaats]. Ten behoeve van dit perceel is een aansluiting voor levering en afname van elektrische energie tot stand gekomen.
3.2. Bij een inval in de woning op 3 mei 2005 is in de kelder en op zolder een hennepkwekerij aangetroffen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is ter zake van dit strafbaar feit – gepleegd in de periode 11 februari 2003 en 3 mei 2005 - veroordeeld door de politierechter te Assen tot een werkstraf.
3.3. Op 3 mei 2005 zijn door een monteur van Essent tevens verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie geconstateerd. In de kelder was de elektriciteitskabel aangepeld en daar was een kabel op aangesloten ten behoeve van de energievoorziening van de hennepkwekerij, zonder dat dit werd geregistreerd door de elektriciteitsmeter. Essent heeft daarop volgend aangifte van diefstal van elektriciteit gedaan.
3.4. Bij voormeld vonnis van de politierechter te Assen is [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] vrijgesproken van diefstal van deze buiten de elektriciteitsmeter afgenomen hoeveelheid elektriciteit.
3.5. Essent heeft haar totale schade tengevolge van de verboden handelingen en afname van elektriciteit buiten de meter om berekend. Uitgaande van de hiervoor vermelde periode 11 februari 2003 / 3 mei 2005 heeft Essent een illegale stroomafname berekend van 183.034 kWh. Zij komt uit op een totaalbedrag aan schade, arbeidskosten en afgenomen energie ad € 38.146,62 inclusief BTW.
3.6. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft tegenover de politie verklaard na een verblijf in Arnhem in september 2004 weer in [woonplaats] te zijn teruggekomen en [gedaagde in de vrijwaringzaak] is gedurende voormelde periode ook gedetineerd geweest in Duitsland.
3.7. De bedragen van de ter zake van de geleverde energie opgemaakte voorschotnota’s en de jaarafrekeningen 2002 t/m 2005 zijn gefactureerd aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en door haar tot en met 2004 betaald. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en [gedaagde in de vrijwaringzaak] hebben op 23 oktober 2002 een overeenkomst verdeling bij echtscheiding gesloten.
4. De vaststaande feiten in de vrijwaringzaak
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en/of op grond van de niet of onvoldoende weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast:
4.1. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en [gedaagde in de vrijwaringzaak] hebben d.d. 23 oktober 2002 een overeenkomst verdeling bij echtscheiding gesloten.
4.2. Artikel 6 van deze overeenkomst luidt:
“De heer [gedaagde in de vrijwaringzaak] mag het gemeubileerde perceel [adres] blijven bewonen, hiervoor is hij een huurbedrag per maand verschuldigd aan mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] van € 350,00. Het huurbedrag dient voor iedere 1e van de maand voldaan te zijn aan mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak]”.
4.3. Artikel 7 van genoemde overeenkomst luidt:
“De overige lasten van de woning, waaronder gas / water/ licht zijn voor rekening van de heer [gedaagde in de vrijwaringzaak].”
4.4. Artikel 8 luidt:
“Eventuele wijzigingen aan te brengen aan en / of in de woning op genoemd perceel dient vooraf ter goedkeuring te worden overlegt met mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak].”
5. De vordering in de hoofdzaak
5.1. Essent vordert voormeld bedrag van € 38.146,62 vermeerderd met een bedrag aan wettelijke rente tot en met 28 juli 2005 ad € 363,70 en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, maakt in totaal een bedrag van € 39.668,32 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van € 39.668,32 vanaf 28 juli 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] in de proceskosten, waaronder de kosten van conservatoire maatregelen.
5.2. Essent stelt daartoe dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] met haar een overeenkomst is aangegaan voor het aansluiten van het betreffende pand van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] op het aan Essent toebehorende netwerk, alsmede tot transport van elektriciteit via dit netwerk naar het pand [adres], alsmede het ter beschikking stellen van de meetinrichting voor elektriciteit en gas. Op verzoek van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft Essent de aansluiting en de meetinrichting c.q. elektriciteitsvoorziening ter beschikking gesteld. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft ontvangen voorschotnota’s en jaarafrekeningen betaald. Daarmede is [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] contractueel afnemer van de diensten van Essent op genoemd perceel. Ook tijdens een door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] beweerd gebruik van het perceel door [gedaagde in de vrijwaringzaak] heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] de contractuele relatie met Essent voortgezet, ondanks dat zij (volgens [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak]) niet meer alleen de feitelijke afnemer was.
5.3. Krachtens Algemene voorwaarden dient [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] er voor te zorgen dat de elektrische installatie goed wordt onderhouden en is zij gehouden de meetinrichting te beschermen tegen beschadigingen en tegen verbreking van de verzegeling. Het was haar krachtens deze voorwaarden verboden een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting wordt verhinderd of de tarievenregeling van het netbeheer niet of niet juist kan worden toegepast. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is geen van deze verplichtingen nagekomen. Dat kan haar worden toegerekend.
5.4. Ook wanneer zij geen feitelijk afnemer meer was bleef [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] als contractueel afnemer aansprakelijk voor de elektriciteit die via de aansluitkabel / de elektriciteitsvoorziening door Essent wordt geleverd. Indien en voor zover er aan Essent schade wordt toegebracht door een vermeende derde dient zulks voor rekening van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] te blijven en dient zij daarvoor aansprakelijk te worden gehouden.
5.5. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en daarom is zij aansprakelijk voor het onrechtmatig aftappen van elektriciteit jegens Essent. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] dient daarom de schade inclusief de gemaakte kosten volgens de algemene voorwaarden te vergoeden.
5.6. Ook zonder toepassing van algemene voorwaarden geldt dat genoemde verplichtingen voortvloeien uit de algemene contractuele zorgverplichting die [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] jegens Essent heeft. Indien en voor zover [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] haar woning aan derden ter beschikking heeft gesteld heeft zij daarmee al dan niet als contractant onzorgvuldig gehandeld jegens Essent. Zonder toestemming van Essent heeft zij de meetinrichting ter beschikking gesteld aan een derde. Het had op de weg van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] gelegen als eigenaar van de woning(al dan niet als contractant) en als houder van de meetinrichting deze installatie stelselmatig te inspecteren en te controleren. Een en ander geldt des te meer nu [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] vanaf augustus 2004 zelf in de woning woont en op de hoogte was van de aanwezigheid van een hennepkwekerij en de daarvoor gebruikte apparatuur.
5.7. Dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] verantwoordelijk was voor de kwekerij is ongeloofwaardig nu hij vanaf 6 oktober 2003 tot het voorjaar van 2005 gedetineerd was in Duitsland.
6. De vordering in de vrijwaringzaak.
6.1. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] verzoekt de rechtbank [gedaagde in de vrijwaringzaak] te veroordelen om aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] te betalen, datgene waartoe [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] als gedaagde in de hoofdzaak jegens Essent mocht worden veroordeeld met inbegrip van kostenveroordeling en met veroordeling van [gedaagde in de vrijwaringzaak] in de kosten van het geding in de vrijwaring.
6.2. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] stelt daartoe – met een beroep op de aangehaalde artikelen uit de overeenkomst met [gedaagde in de vrijwaringzaak] - dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] er zonder medeweten van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en al helemaal zonder haar toestemming toe is over gegaan in de bedoelde woning een hennepkwekerij aan te leggen. Het in de inleidende dagvaarding gevorderde bedrag voor afgenomen elektriciteit is volledig of nagenoeg volledig veroorzaakt door [gedaagde in de vrijwaringzaak] ten behoeve van bedoelde hennepkwekerij. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] stelt een regresrecht op [gedaagde in de vrijwaringzaak] te hebben en dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] gehouden is [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] te vrijwaren met betrekking tot de vordering van Essent.
7. Het verweer in de hoofdzaak
7.1. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij ontkent met Essent een overeenkomst te zijn aangegaan. Zij heeft nooit met Essent Netwerk B.V. gecontracteerd. De jaarrekeningen waarnaar Essent verwijst zijn afkomstig van Essent Retail B.V. en derhalve niet van Essent, de eiseres in deze procedure.
7.2. [gedaagde in de vrijwaringzaak] heeft omstreeks 1994 een overeenkomst tot levering van elektriciteit afgesloten. Deze overeenkomst is echter niet met Essent Netwerk B.V. afgesloten, want deze rechtspersoon was toen nog niet opgericht. Algemene voorwaarden zijn tussen partijen nimmer overeengekomen.
7.3. Zij ontkent dat er gedurende 812 dagen een hoeveelheid van 183.034 kWh aan elektriciteit buiten de meter om is afgenomen. Het is haar onduidelijk waar deze 812 dagen op zijn gebaseerd. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft voor de politie-inval nooit geweten van de hennepkwekerij in de kelder van de woning, terwijl zij van de kwekerij op de zolder eerst sinds 26 april 2005 op de hoogte is. Een groot deel van de apparaten die in de berekening zijn meegenomen waren niet bedoeld en niet geschikt voor gebruik in het kader van een hennepkwekerij.
7.4. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is niet aansprakelijk voor de illegale activiteiten die zijn uitgevoerd door of onder verantwoordelijkheid van [gedaagde in de vrijwaringzaak] Zij is haar (overigens betwiste) zorgplicht jegens Essent voldoende nagekomen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft de woning in gebruik en verhuur gegeven aan [gedaagde in de vrijwaringzaak]. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] was ten tijde van de hennepkwekerij niet de contractuele afnemer jegens Essent.
7.5. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is het slachtoffer geworden van de illegale stroomafname door [gedaagde in de vrijwaringzaak]. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft nooit met [gedaagde in de vrijwaringzaak] in de woning samengewoond.
7.6. Voor zover van belang, zal bij de beoordeling van het geschil nader op het verweer worden ingegaan.
8. Het verweer in de vrijwaringzaak
8.1. [gedaagde in de vrijwaringzaak] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt dat hij nog steeds mede-eigenaar is van het perceel [adres, woonplaats] en dat er deswege van huur tussen [gedaagde in de vrijwaringzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] geen sprake kan zijn. De gemelde overeenkomst zou destijds enkel zijn opgesteld teneinde beslaglegging door de fiscus te voorkomen.
8.2. [gedaagde in de vrijwaringzaak] heeft in de periode 11 februari 2003 – 4 mei 2005 slechts van 11 februari 2003 tot 12 april 2003 in de woning gewoond. Op 12 april is hij gedetineerd geraakt tot 25 augustus 2004. Daarna is [gedaagde in de vrijwaringzaak] niet meer in de woning geweest en heeft hij geen enkel contact meer gehad met [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en heeft hij geen bemoeienis meer gehad met de woning.
8.3. Tijdens zijn bewoning heeft er zich nooit een hennepkwekerij in de woning bevonden. Voor zover van belang zal bij de beoordeling van het geschil nader op het verweer worden ingegaan.
9. Beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
9.1. De rechtbank zal bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde eis, nu daartegen geen verweer is gevoerd en de rechtbank overigens van oordeel is dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] door die wijziging niet in haar verdediging wordt geschaad en de procedure daardoor evenmin onredelijk wordt vertraagd.
9.2. Voldoende is komen vast te staan, dat ten behoeve van het aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] (mede) in eigendom toebehorende perceel aan het [adres] een aansluiting (leiding, meetinrichting, aansluitkasten en schakel- en beveiligingsinrichtingen) tot stand is gebracht en dat er in dat perceel elektriciteit is afgenomen. Deze aansluiting heeft ook ter beschikking gestaan van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak].
9.3. De vervolgens relevante vraag is dan of ter zake een energieleveringovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en of de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden daarin besloten ligt. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen haar en Essent ontkent. Essent heeft daartegenover geen door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] ondertekende aanvraag of ander schriftelijk stuk overgelegd, waaruit het bestaan van een dergelijke overeenkomst kan worden afgeleid. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] ontkent ook het bestaan van een mondeling tot stand gekomen overeenkomst.
9.4. Uit het enkele feit dat er in het aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] in (mede) eigendom toebehorende perceel energie is afgenomen volgt nog niet dat ertussen [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] en Essent een energieleveringovereenkomst is gesloten. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter handelingen verricht waardoor Essent er op heeft mogen vertrouwen dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] een contract met Essent heeft willen en is aangaan. De betaling van de - op haar naam gestelde - nota’s en jaarafrekeningen zijn daarbij naar het oordeel van de rechtbank de meest “vertrouwenwekkende “handelingen”.
9.5. De rechtbank is derhalve van oordeel, dat nu [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] bij Essent dit gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt er bij de beoordeling van deze zaak van moet worden uitgegaan, dat door feitelijke afname in het perceel van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] er stilzwijgend een overeenkomst tussen Essent en [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] is tot stand gekomen. Hieraan doen een tweetal incidentele betalingen door [gedaagde in de vrijwaringzaak] naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende af. Evenmin doet daaraan af, dat deze nota’s afkomstig zijn van Essent Retail, nu Essent voldoende overtuigend – productie 12: uitdraai deel website Dte ) heeft aangetoond, dat Essent Retail als energieleverancier namens Essent als regionale netbeheerder, ook de kosten in rekening brengt van het transport van energie en de netaansluiting.
9.6. De rechtbank is hierbij van oordeel, dat vanwege het stilzwijgend tot stand gekomen zijn van de energieleveringovereenkomst de toepasselijkheid van Algemene voorwaarden niet kan worden aangenomen. Aanvaarding van de gelding van deze Algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder c BW en het bieden van een redelijke mogelijkheid van kennisneming is niet gebleken.
9.7. De volgende vraag die de rechtbank heeft te beantwoorden is de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] aansprakelijk is voor de schade die Essent stelt te hebben geleden. Essent kan, zoals uit het voorgaande volgt zich voor wat betreft die aansprakelijkheid niet beroepen op Algemene voorwaarden. Wel kan Essent zich naar het oordeel van de rechtbank zich terecht beroepen op de op [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] rustende zorgplicht. Het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak], dat niet zij maar derden de schade hebben veroorzaakt en haar betwisting van de zorgplicht treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel.
9.8. Zoals hiervoor is overwogen moet er van worden uitgegaan dat de elektriciteitsvoorziening krachtens overeenkomst aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] als eigenaar van het pand ter beschikking is gesteld. Als zodanig ruste er op [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] dan ook een zorgplicht ten aanzien van die zaken. Deze zorgplicht heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] geschonden.
9.9. De rechtbank overweegt hierbij met nadruk, dat ingevolge het in kracht van gewijsde gegaan zijn van het op tegenspraak gewezen vonnis van de politierechter te Assen d.d. 4 november 2005 dwingend bewijs is geleverd dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] in de periode 11 februari 2003 en 3 mei 2005 als medepleger betroken was bij de hennepkwekerij in haar woning. De geconstateerde verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie waren ten behoeve van de energievoorziening van deze hennepkwekerij.
9.10. In dat licht bezien is het naar het oordeel van de rechtbank evident dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] heeft nagelaten de beschikbaar gestelde voorzieningen regelmatig te inspecteren en te controleren. Zulks klemt te meer, daar het als een feit van algemene bekendheid mag worden verondersteld, dat illegale stroomafname veelal annex is aan hennepkwekerijen. Aan het voorgaande doet niet af het feit dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] bij genoemd strafvonnis kennelijk is vrij gesproken van diefstal van elektriciteit.
9.11. Door het schenden van deze zorgplicht heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] onrechtmatig gehandeld en acht de rechtbank haar aansprakelijk voor de door Essent tengevolge van dat handelen geleden schade.
9.13. De door Essent gevorderde schade wordt weliswaar betwist door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak], doch de rechtbank acht deze betwisting, behoudens het aantal dagen kweek en de hoeveelheid afgenomen kWh, onvoldoende gemotiveerd betwist. In zoverre wordt het verweer gepasseerd.
9.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Essent echter onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat er 183034 kWh illegaal is afgenomen. Essent is tot die berekening gekomen op basis van 812 (ruimte 1) resp. 112 dagen (ruimte 2) kweek. Kennelijk is Essent er van uitgegaan dat er gedurende de gehele periode 11 februari 2003 en 3 mei 2005 is gekweekt. Hieromtrent heeft Essent echter te weinig gesteld teneinde dit in rechte te kunnen aannemen.
9.15. Weliswaar heeft Essent in de berekeningen ten aanzien van dit aantal dagen vermeld: “vastgesteld door de politie”, doch er is geen enkel stuk in het dossier aanwezig waaruit zulks blijkt. De vermelding in het strafvonnis van de politierechter te Assen van de periode 11 februari 2003 en 3 mei 2005 betekent veeleer dat het strafbare feit gedurende die periode is gepleegd, maar wettigt niet zonder meer de conclusie, dat elke dag in die periode een kweekdag was, waarop de apparatuur in werking was en derhalve elektriciteit werd afgenomen.
9.16. Uit het als productie 11 overgelegde proces-verbaal van verhoor van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] blijkt dat de ondervragende politieambtenaar vermeldt: “Wij troffen in de kelder restafval aan van vorige oogsten. Hieruit blijkt dat er al eens is geoogst.” Op basis daarvan acht de rechtbank veeleer –en tevens voldoende - aannemelijk dat er een hoeveelheid elektriciteit is afgenomen, zoals door Essent in haar als productie 15 overgelegde berekening is opgenomen. Die berekening is blijkens hetgeen door de raadsman van Essent ter comparitie is vermeld immers gebaseerd op twee oogsten.
9.17. Het daarin berekende bedrag van € 10.648,70 acht de rechtbank als de door Essent geleden schade voor toewijzing vatbaar. Hierbij overweegt de rechtbank, dat deze vordering met de overgelegde inventarisatie van verbruik en apparatuur ten behoeve van de hennepkwekerij (16.060 Watt kelder) en ( 14.280 Watt zolder) verder genoegzaam is onderbouwd, waarbij de overige (niet op het aantal kWh gebaseerde) schadepostenposten de rechtbank niet buitensporig voorkomen.
9.18. Het vorenstaande zal er toe leiden, dat van het gevorderde schadebedrag ad € 38.146,62 zal worden toegewezen een bedrag van € 10.648,70. De gevorderde wettelijke rente acht de rechtbank dientengevolge evenmin toewijsbaar, nu zij kennelijk is gebaseerd op het oorspronkelijk gevorderde en slechts ten dele toe te wijzen bedrag. De wettelijke rente zal mitsdien vanaf 14 dagen na de sommatie van 29 juli 2005, zijnde vanaf 12 augustus 2005 worden toegewezen.
9.19. De buitengerechtelijke kosten komen niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet is aangetoond dat er sprake is geweest van daadwerkelijk gevoerde onderhandelingen over een minnelijk regeling gecombineerd met de verzending van meerdere brieven naar de wederpartij. Er is slechts van een enkele aanmaning gebleken.
9.20. Nu de vordering slechts ten dele zal worden toegewezen, vindt de rechtbank daarin aanleiding om de proceskosten te compenseren in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt.
10. Beoordeling van de zaak in de vrijwaring.
10.1. De vordering zal moeten worden afgewezen. Het moge zo zijn, dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] de woning mocht blijven bewonen en dat het gas en licht voor rekening van [gedaagde in de vrijwaringzaak] waren; deze bepalingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank echter niet anders worden verstaan, dan dat de reguliere nota’s door [gedaagde in de vrijwaringzaak] moesten worden voldaan gedurende de periode waarin hij de woning bewoonde.
10.2. Geenszins kunnen deze bepalingen zodanig worden uitgelegd, dat daaronder zou vallen een schadevordering zoals door Essent in de hoofdzaak jegens [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] aanhangig is gemaakt. Hierbij kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of tussen partijen een huurovereenkomst mogelijk was, nu [gedaagde in de vrijwaringzaak] ook nog mede-eigenaar was.
10.3. Het vorenstaande zou wellicht anders kunnen zijn, in die zin dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] het door haar aan Essent te betalen bedrag wel van [gedaagde in de vrijwaringzaak] terug kan vorderen, indien en voor zover zou zijn komen vast te staan, dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] als medepleger betrokken is geweest bij de in de woning geëxploiteerde hennepkwekerij en het door Essent gevorderde bedrag voor afgenomen elektriciteit veroorzaakt is door [gedaagde in de vrijwaringzaak] ten behoeve van de hennepkwekerij. Dit nu is niet in rechte komen vast te staan.
10.4. Omtrent een veroordeling van [gedaagde in de vrijwaringzaak], zoals [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak], als medepleger bij de hennepteelt, is niets gesteld en daaromtrent is niets gebleken en bovendien is vast komen te staan, dat [gedaagde in de vrijwaringzaak] van de periode 11 februari 2003 / 3 mei 2005 het grootste gedeelte gedetineerd is geweest, namelijk van 12 april 2003 tot 25 augustus 2004.
10.5. De stelling van [gedaagde in de vrijwaringzaak] dat hij na zijn detentie de woning niet meer heeft betreden is bovendien door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] niet betwist.
10.6. Indien en voor zover geoordeeld zou moeten worden dat ook op [gedaagde in de vrijwaringzaak] als mede-eigenaar van de woning een zorgplicht ruste ten aanzien van de elektriciteitsvoorziening en dat deswege [gedaagde in de vrijwaringzaak] [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] (gedeeltelijk) dient te vrijwaren overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van de hierna te noemen omstandigheden moet naar het oordeel van de rechtbank ook in de relatie [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] / [gedaagde in de vrijwaringzaak] enkel gewicht worden toegekend aan de zorgplicht van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak].
10.7. In de eerste plaats heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat de vertrouwende wekkende handelingen op grond waarvan tot het bestaan van een overeenkomst is geconcludeerd door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] zijn verricht. In de tweede plaats is het bewijs geleverd dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] als medepleger aan de hennepteelt heeft deelgenomen, ten behoeve waarvan de illegale stroomafname plaats vond. In de derde plaats is [gedaagde in de vrijwaringzaak] het grootste gedeelte van de litigieuze periode niet in staat geweest zijn zorgplicht uit te oefenen, vanwege zijn detentie, terwijl [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] daartoe wel in staat was en niettegenstaande haar betrokkenheid bij de hennepteelt die zorgplicht niet heeft vervuld.
10.8. Het vorenstaande dient er toe te leiden, dat de vordering van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] zal worden afgewezen en dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten zal worden veroordeeld
11. De beslissing in de hoofdzaak
De rechtbank
1. Veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] om aan Essent te betalen een bedrag van € 10.648,70 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van vanaf 12 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.
2. Compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst af het meer of anders gevorderde.
12. De beslissing in de vrijwaringzaak
1. Wijst de vordering af.
2. Veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringzaak] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaringzaak] begroot op € 1.158,00 voor salaris procureur en € 574,54 voor verschotten, waarvan te voldoen aan:
a. de griffier van deze rechtbank € 1.916,00 (bestaande uit in debet gestelde recht € 758,00 en € 1.158,00 voor salaris procureur van [gedaagde in de vrijwaringzaak]) middels overschrijving op Rabobank International, rekeningnummer 1923.25.760 t.n.v. M.v.J. Arrondissement Assen 534, en
b. het restant, zijnde € 116,54, aan de procureur van [gedaagde in de vrijwaringzaak].
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2006.?