Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 60394 / KG ZA 07-14
Vonnis in kort geding van 27 februari 2007
in de zaak van
1. [EISER SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2. [EISERES SUB 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. J. Dam-de Haan,
toegevoegd advocaat mr. J.H. Zuidema te Groningen,
tegen
1. [GEDAAGDE SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2. [GEDAAGDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.M.E. Hamming te Drachten.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 1 c.s.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling op 13 februari 2007;
- de pleitnota van [eiser sub 1 c.s.];
- de pleitnota van [gedaagde sub 1 c.s.];
- de ter zitting en overigens overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1 c.s.] is (mede-)eigenaar van een perceel grond, kadastraal bekend [woonplaats] sectie [sectie] nummer [nummer 2].
2.2. [gedaagde sub 1 c.s.] is eigenaar van twee percelen grond, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [sectie] nummers [nummer 1] en [nummer 3].
2.3. Het perceel grond van [eiser sub 1 c.s.] met nummer [nummer 2] ligt tussen de percelen grond van [gedaagde sub 1 c.s.] met de nummers [nummer 1] en [nummer 3] in.
2.4. Bij vonnis van 20 december 2005 heeft de voorzieningenrechter bij deze rechtbank onder meer het volgende bepaald:
- gebiedt [eiser sub 1 c.s.] om binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis de bomen, waaronder de coniferen, welke zich op het erf van [eiser sub 1 c.s.] binnen twee meter van de erfscheiding tussen de percelen [woonplaats] nr. [nummer 3] (weiland [gedaagde sub 1 c.s.]) en nr. [nummer 2] bevinden, volledig (inclusief wortelgestel) te verwijderen en verwijderd te houden.
- Bepaalt dat [eiser sub 1 c.s.] een dwangsom van € 500,00 (vijfhonderd euro) per dag zal verbeuren indien hij in gebreke mocht blijven aan deze geboden te voldoen met een maximum van € 10.000,00.
1.5. Voormeld vonnis van 20 december 2005 is op 29 december 2005 aan [eiser sub 1 c.s.] betekend.
1.6. In het proces-verbaal van 29 april 2006, opgesteld door W. Wielens, gerechtsdeurwaarder te Assen, is het volgende opgenomen:
Heden (...) heb ik (...) mij bevonden op de hiervoor bedoelde erfscheiding, alwaar ik heb gekonstateerd dat zijdens gerequireerden weliswaar snoeiwerkzaamheden zijn verricht, doch dat nog steeds niet geheel is voldaan aan het hen gedane bevel;
zo staat binnen de bedoelde afstand van twee meter nog een teruggesnoeide appelboom, waarvan zich in elk geval de stam binnen de bedoelde grens van twee meter vanaf de erfafscheiding bevindt;
verder is er binnen bedoelde afstand sprake van de aanplant van enkele nieuwe struiken, doch die zijn naar mijn oordeel niet aan te merken als bomen danwel coniferen.”
1.7. Bij brief van 20 juni 2006 heeft mr. J.M.E. Hamming, raadsman van [gedaagde sub 1 c.s.], het volgende aan [eiser sub 1 c.s.] bericht:
“Bijgaand doe ik u het proces-verbaal van constatering van deurwaarder Wielens toekomen (./.). Hieruit blijkt dat u nog steeds niet voldaan heeft aan het kort geding vonnis van 20 december 2005. Zo heeft u binnen de afstand van 2 meter van de erfgrens nog steeds een appelboom staan, hetgeen conform het voornoemde vonnis niet toegestaan is.
Ook heeft u nog immer het wortelgestel van de bomen niet weggehaald. Ik verzoek u dit alsnog binnen vijf dagen na dagtekening dezer brief te doen, bij gebreke waarvan ik de deurwaarder opdracht zal geven de dwangsommen te incasseren.”
1.8. In het proces-verbaal van 9 oktober 2006, opgesteld door genoemde gerechtsdeurwaarder Wielens is het volgende opgenomen:
“Heden, (...) heb ik (...) mij – wederom na eerdere konstateringen – bevonden op de hiervoor bedoelde erfafscheiding, alwaar ik heb gekonstateerd dat zijdens gerequireerden weliswaar kennelijk snoeiwerkzaamheden zijn verricht, doch dat nog steeds niet geheel is voldaan aan de bij bedoeld vonnis uitgesproken veroordeling;
dat zich immers nog steeds binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding bomen en coniferen danwel restanten daarvan bevinden, terwijl evenmin zijdens gerequireerden tot (volledige) verwijdering van het wortelgestel is overgegaan.”
1.9. Middels exploot van 17 december 2006 heeft [gedaagde sub 1 c.s.] aan [eiser sub 1 c.s.] aangezegd dat op dat moment niet althans niet volledig aan de in voormeld vonnis van 20 december 2005 opgenomen veroordeling was voldaan,
“immers zich nog steeds bomen en coniferen danwel restanten daarvan waaronder wortelgestel bevinden binnen een afstand van twee meter vanaf de erfscheiding,
zodat [eiser sub 1 c.s.] niet tijdig en niet volledig heeft voldaan aan de tegen hem uitgesproken veroordeling en derhalve dwangsommen zijn verbeurd tot het in voormeld vonnis vermelde maximumbedrag van € 10.000,00, en heeft [gedaagde sub 1 c.s.] [eiser sub 1 c.s.] aangezegd de verbeurde dwangsommen binnen acht dagen daarna aan hem te voldoen.
1.10. [eiser sub 1 c.s.] heeft het door [gedaagde sub 1 c.s.] opgeëiste bedrag aan verbeurde dwangsommen niet aan [gedaagde sub 1 c.s.] voldaan, waarop [gedaagde sub 1 c.s.] op 5 januari 2007 executoriaal beslag heeft doen leggen op voormeld perceel grond van [eiser sub 1 c.s.] met nummer [nummer 2].
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser sub 1 c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter in kort geding bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. [gedaagde sub 1 c.s.] zal veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis op te heffen het ten laste van [eiser sub 1 c.s.] gelegde executoriale beslag op de onverdeelde helft in de onroerende zaak (terrein akkerbouw), kadastraal bekend [woonplaats], sectie[sectie] nummer [nummer 2], groot 28 are en 60 centiare, staande deze onroerende zaak (voor de onverdeelde helft) ten name van eiseres sub 2, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00, althans zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk en billijk zal oordelen, voor iedere dag dat [gedaagde sub 1 c.s.] , nadat twee dagen na voormelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijven om aan dit vonnis te voldoen.
1. Op zal heffen de uit hoofde van het in de dagvaarding genoemde tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Assen d.d. 20 december 2005 aan [eiser sub 1 c.s.] opgelegde dwangsommen van € 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00.
3. [gedaagde sub 1 c.s.] zal veroordelen in de kosten van deze kortgeding procedure.
3.2. [gedaagde sub 1 c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde sub 1 c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter het volgens het vonnis van 20 december 2005 door [eiser sub 1 c.s.] te verbeuren maximum aan dwangsommen zal verhogen naar EUR 50.000,00, daaronder niet begrepen de reeds door [eiser sub 1 c.s.] verbeurde dwangsommen, met veroordeling van [eiser sub 1 c.s.] in de kosten van dit geding.
4.2. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft deze vordering ter terechtzitting ingetrokken, voordat de behandeling daarvan heeft plaatsgevonden.
5. De beoordeling in conventie
Opheffing beslag
5.1. [eiser sub 1 c.s.] vordert allereerst dat het op zijn perceel grond gelegde beslag, dat dient tot verhaal van de volgens [gedaagde sub 1 c.s.] op grond van het voornoemde vonnis van 20 december 2005 verbeurde dwangsommen, wordt opgeheven. [eiser sub 1 c.s.] stelt daartoe dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich onrechtmatig jegens hem gedraagt, dan wel misbruik van recht maakt, door geheel ten onrechte aanspraak te maken op deze dwangsommen, nu [eiser sub 1 c.s.] van mening is en blijft tijdig volledig aan de veroordeling uit hoofde van dat vonnis te hebben voldaan en is blijven voldoen.
5.2. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft zich aldus verweerd dat [eiser sub 1 c.s.] niet tijdig volledig aan genoemde veroordeling heeft voldaan, zodat hij de dwangsommen heeft verbeurd. Volgens [gedaagde sub 1 c.s.] stonden er zowel bij de eerste constatering op 29 april 2006 als bij de tweede constatering op 9 oktober 2006 nog steeds bomen binnen twee meter van de erfgrens, had [eiser sub 1 c.s.] het wortelgestel van de wel gerooide bomen binnen twee meter van de erfgrens niet verwijderd en heeft [eiser sub 1 c.s.] ter vervanging van de coniferen binnen twee meter van de erfgrens drie bomen geplaatst, die 3 en 10 meter hoog kunnen worden.
5.3. Allereerst wordt opgemerkt dat uit de brief van de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] van 20 juni 2006 blijkt dat hij op grond van de constateringen door gerechtsdeurwaarder Wielens op 29 april 2006 geen aanleiding heeft gezien aanspraak te maken bij [eiser sub 1 c.s.] op verbeurde dwangsommen. De door hem gedane aanspraak op de volgens hen door [eiser sub 1 c.s.] verbeurde dwangsommen dateert van 17 oktober 2006 en is gedaan naar aanleiding van de door Wielens op 9 oktober 2006 gedane constateringen. Daarom wordt bij de beoordeling van deze zaak bepalend geacht de toestand zoals deze was op 9 oktober 2006.
5.4. Ter zitting is Wielens, op verzoek van beide partijen, als informant opgetreden. Hij heeft verklaard dat hij op 9 oktober 2006 heeft geconstateerd dat nog sprake was van een overtreding van de veroordeling in het vonnis van 9 oktober 2006, zij het een volgens hem zeer marginale. Hij heeft verklaard dat een conifeer aan de zijde van de erfscheiding voor de helft is teruggesnoeid, maar dat de wortels van deze conifeer zich naar alle waarschijnlijkheid nog binnen twee meter van de erfscheiding in de grond bevinden, hetgeen hij niet is nagegaan. Voor zover daarbij sprake was van begroeïng ging het volgens Wielens om begroeïng op een paar centimeter binnen de afstand van twee meter vanaf de erfscheiding.
5.5. Voor wat betreft de door [eiser sub 1 c.s.] ter vervanging geplaatste begroeïng is ter zitting aan de orde gekomen dat deze inmiddels is verwijderd. Verder is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier bomen betreft die onder de in het vonnis van 20 december 2005 opgenomen veroordeling vallen, noch dat deze op 9 oktober 2006 aanwezig waren, zodat deze stelling ter zijde zal worden gelaten.
5.6. Het doel en de strekking van de in het voormelde vonnis van 20 december 2005 vervatte veroordeling dient in het licht van het door [gedaagde sub 1 c.s.] gebezigde gebruik van het perceel grond met nummer [nummer 3] te worden bezien.
5.7. In de procedure, die tot het vonnis van 20 december 2005 heeft geleid, is als vaststaand feit aangenomen dat [gedaagde sub 1 c.s.] het perceel grond met nummer [nummer 3] gebruikt als weiland om schapen te weiden. Voor dit gebruik als weiland is nodig dat geen bomen in de nabijheid van de erfscheiding staan die het spannen van een stroomdraadafscheiding ten behoeve van het houden van die schapen, en het deugdelijk functioneren daarvan, belemmeren, een en ander zoals ook door [gedaagde sub 1 c.s.] is betoogd in het kort geding dat tot het vonnis van 20 december 2005 heeft geleid.
5.8. Daarbij wordt opgemerkt dat, nu sprake is van een erfscheiding tussen twee weilanden - de woning van [gedaagde sub 1 c.s.] bevindt zich niet op het in geding zijnde perceel met nummer [nummer 3], maar op het perceel met nummer [nummer 1] - de veroordeling in het vonnis van 20 december 2005 niet zozeer beoogt de belemmering van het uitzicht van het perceel met nummer [nummer 3] tegen te gaan, hetgeen over het algemeen een verdergaande verwijdering van de zich bij de erfscheiding bevindende bomen vergt dan noodzakelijk is voor het voor [gedaagde sub 1 c.s.] aangenomen gebruik van zijn perceel grond.
5.9. Wielens heeft geconstateerd dat slechts bij één boom op het perceel grond van [eiser sub 1 c.s.] begroeïng aanwezig was op een paar centimeter binnen de afstand van twee meter tot de erfscheiding met het perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] met nummer [nummer 3]. Dat de wortels zich nog in de grond bevinden heeft Wielens zelf niet daadwerkelijk waargenomen, zodat dat in dit geding onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De door Wielens op 9 oktober 2006 geconstateerde begroeïng staat op geen enkele wijze in de weg aan het door [gedaagde sub 1 c.s.] gebezigde gebruik van zijn perceel grond met nummer [nummer 3]. Een redelijke uitleg van de veroordeling in het vonnis van 20 december 2005 brengt naar voorlopig oordeel dan ook met zich mee dat [eiser sub 1 c.s.] op 9 oktober 2006 die veroordeling naar behoren is nagekomen, zodat hij de dwangsommen niet heeft verbeurd. De voorzieningenrechter zal het door [gedaagde sub 1 c.s.] in het kader van het verhaal van die dwangsommen gelegde executoriale beslag daarom opheffen. Aangezien de voorzieningenrechter het beslag zal opheffen is geen plaats voor de door [eiser sub 1 c.s.] gevorderde dwangsom.
Opheffing dwangsom
5.10. Verder vordert [eiser sub 1 c.s.] voor de toekomst opheffing van de dwangsom. Hij stelt daartoe dat er sprake is van “de onmogelijkheid” als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv., omdat hij volledig aan de veroordeling uit hoofde van het vonnis van 20 december 2005 heeft voldaan en is blijven voldoen, zodat thans in feite [gedaagde sub 1 c.s.] in casu een grotere inspanning en zorgvuldigheid van [eiser sub 1 c.s.] blijft vergen dan [eiser sub 1 c.s.] tot op heden heeft betracht, hetgeen zeer onredelijk is.
5.11. Zoals is overwogen heeft [eiser sub 1 c.s.] reeds voldaan aan de veroordeling in het voornoemde vonnis van 20 december 2005. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu die naleving heeft plaatsgevonden onder de hierna te noemen omstandigheden, het onredelijk van [gedaagde sub 1 c.s.] zou zijn indien hij op basis van die veroordeling nog langer inspanning van [eiser sub 1 c.s.] zou vergen.
5.12. Daartoe wordt allereerst in aanmerking genomen dat eerst in dit kort geding aan de orde is gekomen dat in artikel 4.3.12 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Tynaarlo, hierna te noemen: de APV, is bepaald:
“De afstand als bedoeld in artikel 5:42 Burgerlijk Wetboek wordt vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en op nihil voor heggen en heesters.”
Door [gedaagde sub 1 c.s.] wordt weliswaar betwist dat dit de geldende APV zou zijn, maar dat wordt niet op enigerlei wijze door hem onderbouwd, zodat voorshands ervan dient uit te gaan dat dit de ten tijde van het vonnis van 20 december 2005 en ook heden nog geldende APV is, en dat [eiser sub 1 c.s.] op grond van deze APV slechts een afstand van 0,5 meter vanaf de erfscheiding in acht dient te nemen.
5.13. Verder wijst de voorzieningenrechter erop dat in de procedure die tot voormeld vonnis van 20 december 2005 heeft geleid kennelijk door [eiser sub 1 c.s.] geen verweer is gevoerd tegen het onderdeel van het petitum dat zich richtte op verwijdering van het wortelgestel van de te verwijderen bomen. De aard en de strekking van het bepaalde in artikel 5:42 BW verzet zich echter niet tegen de aanwezigheid van wortels binnen de door [eiser sub 1 c.s.] in acht te nemen afstand vanaf de erfscheiding (Hof ’s-Gravenhage 4maart 2004, NJF 2004, 399). Dit is zo, omdat hierdoor geen licht, zicht of uitzicht wordt ontnomen. Vast staat dat [eiser sub 1 c.s.] inmiddels op basis van de veroordeling in het vonnis van 20 december 2005 het wortelgestel van de verwijderde bomen ook heeft verwijderd.
5.14. Op grond van het vorenstaande worden termen aanwezig geacht de door [eiser sub 1 c.s.] onder 2. gevorderde opheffing van de dwangsom eveneens toe te wijzen.
Proceskosten
5.15. [gedaagde sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1 c.s.] worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- overige kosten 4,54
- salaris 816,00
Totaal EUR 1.071,54
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Ter zitting hebben [gedaagde sub 1 c.s.] hun vordering in reconventie ingetrokken, zodat niet wordt toegekomen aan de beoordeling daarvan.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
1. Heft op het ten laste van [eiser sub 1 c.s.] gelegde executoriale beslag op de onverdeelde helft in de onroerende zaak (terrein akkerbouw), kadastraal bekend [woonplaats], sectie [sectie] nummer [nummer 2], groot 28 are en 60 centiare, staande deze onroerende zaak (voor de onverdeelde helft) ten name van eiseres sub 2.
1. Heft op de uit hoofde van het in de dagvaarding genoemde tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 20 december 2005 aan [eiser sub 1 c.s.] opgelegde dwangsommen van € 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00.
3. Veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 1.071,54.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het anders of meer gevorderde af.
in reconventie
6. Verstaat dat [gedaagde sub 1 c.s.] zijn vordering heeft ingetrokken.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. le Poole en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier