Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
zaaknummer 190901 CV EXPL 06/4218
uitspraak van 25 april 2007
in de zaak van
[eiser],
wonende te [adres],
eisende partij
gemachtigde: mr. G.J. Sjoer
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DTS,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
gedaagde partij
gemachtigde: mr. P.L.G. Buisman
Partijen worden hierna [eiser] en DTS genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.2 de dagvaarding van 9 oktober 2006 met producties;
1.3 de conclusie van antwoord van 6 december 2006;
1.4 de conclusie van repliek tevens houdende eiswijziging van 17 januari 2007 met producties;
1.5 de conclusie van dupliek van 14 februari 2007 met producties;
1.6 de akte uitlating producties van 4 april 2007.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2 DTS is een uitzendbureau en detacheert personeel in de off-shore en de beroepsgroep torenkraanmachinisten bij inleners. [eiser] is van 14 september 2004 tot en met 29 juni 2005 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij DTS in dienst geweest in de functie van torenkraanmachinist tegen een laatstelijk verdiend loon van € 2073,60 bruto per vier weken. Op die arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing verklaard.
2.3 Bij brief van 9 december 2005 is DTS namens [eiser] gesommeerd terzake van (CAO)loon, vakantierechtwaarden (vakantiebonnen), reisuren en reiskosten te betalen, neerkomend op een bedrag van € 2602,34 netto en van € 5383,19 bruto. Bij brief van 22 augustus 2006 is de vordering van [eiser] in verband met een onjuiste functiegroepindeling aangepast en gesteld op een bedrag van € 2717,36 netto en van € 5988,63 bruto, bedragen waarvan [eiser] in de inleidende dagvaarding betaling heeft gevorderd en die bij conclusie van repliek tevens houdende eiswijziging primair zijn gesteld op € [bedrag] netto en € [bedrag] bruto en subsidiair op € 424,72 netto en € 8774,39 bruto.
3. De vordering
3.1 In de dagvaarding stelt [eiser] zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met DTS op grond van artikel 8 lid 1 dan Pro wel lid 3 van de wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), in combinatie met de uitzendbepaling van de CAO voor het Bouwbedrijf, wordt beheerst door de bepalingen van de CAO voor het Bouwbedrijf. Op grond hiervan vordert [eiser] na eiswijziging, in welk verband [eiser] zich subsidiair baseert op de bepalingen ex artikel 91 lid 2 CAO Pro, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
dat voor recht zal worden verklaard dat DTS gehouden is de normen van de CAO voor het Bouwbedrijf toe te passen op de door [eiser] gevorderde beloningscomponenten;
dat DTS primair (bij van toepassing verklaring integrale CAO Bouwnijverheid) zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € [bedrag] netto terzake van vakantierechtwaarden en onbelaste reiskostenvergoeding, alsmede van een bedrag van € [bedrag] bruto terzake van loon, overwerkvergoeding, belaste reiskostenvergoeding, reisuren en roostervrije dagen, verhoogd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
dat DTS subsidiair (op basis van art. 91 lid 2 CAO Pro Bouwnijverheid) zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 424,72 netto terzake van onbelaste reiskostenvergoeding en een bedrag van € 8774,39 bruto terzake van loon, overwerkvergoeding, belaste reiskostenvergoeding, reisuren, roostervrije dagen en vakantiedagen, verhoogd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
alles met veroordeling van DTS in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde daarin begrepen.
3.2 DTS betwist de vorderingen van [eiser] stellende dat de bepalingen van de CAO voor het Bouwbedrijf niet van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser], dat op die arbeidsovereenkomst geen CAO van toepassing is verklaard, dat de CAO voor het Bouwbedrijf (de inleen-CAO) niet algemeen verbindend is verklaard, dat mogelijk in de relevante periode een CAO voor uitzendkrachten algemeen verbindend is verklaard zodat die CAO van toepassing is en in het bijzonder de arbeidsvoorwaardelijke bepalingen die alsdan in de onderhavige situatie hebben te gelden en dat de op de Inkomensverklaring Werkloosheidswet/Toeslagenwet door DTS ingevulde CAO “Bouw” een misverstand is en in juridisch opzicht niet gelijk staat aan een arbeidsovereenkomst.
4. De beoordeling
4.1 Aan de hand van de beschikbare gedingstukken stelt de kantonrechter in de eerste plaats vast dat de CAO voor (het Bouwbedrijf) de Bouwnijverheid toepasselijk was bij de inlenende bedrijven voor welke [eiser] zijn werkzaamheden heeft verricht. In dit verband wordt voorts vastgesteld dat DTS op een door haar ondertekende inkomstenverklaring Werkloosheidswet/Toeslagenwet ten behoeve van [eiser] uitdrukkelijk heeft vermeld dat de CAO ‘Bouw’ van toepassing was.
4.2 Niet in geschil is dat op de overeenkomst tussen DTS en [eiser] van toepassing was artikel 8 lid 3 van Pro de Wet Allocatie Arbeidskrachten voor Intermediairs (WAADI). In dat verband bevat de CAO voor de Bouwnijverheid bepalingen op grond waarvan de onderneming bij welke de ter beschikking stelling plaatsvindt, zich er van moet verzekeren dat arbeidskrachten die aan de onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die CAO. In artikel 91 lid 1 onder Pro b van de CAO voor de Bouwnijverheid is bepaald:
b. de inlenende werkgever is gehouden erop toe te zien dat de uitzendondernemingen die voldoen aan één van de volgende vereisten, de in hun onderneming werkzame uitzendkracht te belonen conform de bepalingen van de onderhavige CAO zoals die zijn opgesomd in de leden 2 tot en met 9 van dit artikel;
- de uitzendonderneming stelt voor 50% van de loonsom of minder arbeidskracht ter beschikking van werkgevers als bedoeld in artikel 88 onder Pro 3 van de onderhavige CAO;
- de uitzendonderneming is lid van de ABU of NBBU.
4.3 Ingevolge de hoofdregel van artikel 8 lid 1 WAADI Pro gelden voor een ter beschikking gestelde uitzendkracht ter zake van loon en andere arbeidsvoorwaarden in beginsel de aanspraken conform de voor het inlenende bedrijf geldende CAO. Het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 lid 1 WAADI Pro is gebaseerd op het rechtsbeginsel “gelijke arbeid, gelijk loon”. Dit Europees rechtelijke beginsel is in de nationale wetgeving geïncorporeerd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling en in de WAADI nader uitgewerkt voor de bijzondere situatie van uitzendkrachten. Het tweede en derde lid van artikel 8 WAADI Pro maken slechts een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid ingeval van een van toepassing zijnde CAO, hetzij direct van toepassing op de uitzendovereenkomst (lid 2), hetzij op de inleen-CAO die daartoe de in lid 3 vermelde specifieke (uitzend)bepalingen moet bevatten, hetgeen hier overigens het geval is. Bedoelde uitzonderingen hebben echter niet de strekking om het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing te verklaren dat ten grondslag ligt aan het loonverhoudingsvoorschrift, evenmin als de in het eerste lid van artikel 8 WAADI Pro genoemde betalingsverplichting zodra zich de situatie van het tweede of derde lid voordoet. De situatie van het derde lid van artikel 8 WAADI Pro regelt slechts dat partijen bij de inleen-CAO de vrijheid hebben om voor ter beschikking gestelde uitzendkrachten ter zake van loon en andere voorwaarden nadere afspraken te maken. En die afspraken kunnen inhouden dat de bepalingen van de inleen-CAO integraal moeten worden toegepast op de uitzendkracht, dan wel gedeeltelijk, al dan niet onder voorwaarden (zie bijvoorbeeld de “vakkracht”-bepaling van artikel 91 lid 7 jo Pro lid 2 van de CAO Bouwnijverheid).
4.4 Vastgesteld wordt dat aan de stellingen van DTS ten grondslag ligt dat bij het ontbreken van een verplichting (in het 3e lid van artikel 8 WAADI Pro) om loon en andere arbeidsvoorwaarden conform de inleen-CAO te betalen, de betalingsverplichting als bedoeld in artikel 8 lid 1 WAADI Pro niet meer zou gelden. DTS stelt in dit verband dat het derde lid van artikel 8 WAADI Pro, althans artikel 91 lid 1 van Pro de CAO voor de Bouwnijverheid zich per definitie richt tot de inlener en niet tot de uitzender. Volgens DTS veronderstelt lid 3 door deze vormgeving dat nadere afspraken moeten worden gemaakt tussen inlener en uitzender over de “doorwerking” van de loonbepalingen van inleen-CAO’s in uitzendrelaties. Indien de uitleg die DTS aan voornoemd artikel geeft al juist zou zijn, dan zou deze tot het (onaanvaardbare) rechtsgevolg leiden dat, als de inleen-CAO een bepaling bevat op grond waarvan de inlener zich ervan moet verzekeren dat aan hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten het loon en overige vergoedingen worden betaald conform de inleen-CAO, DTS jegens de inlener maar niet (rechtstreeks) jegens [eiser] gehouden zou zijn aan hem het loon en vergoedingen van de inleen-CAO te betalen, zodat [eiser] als werknemer/uitzendkracht rechteloos zou achterblijven. Nog afgezien van het feit dat die uitleg er op zichzelf niet toe kan leiden dat de werknemer/uitzendkracht niet zou hoeven te worden betaald conform de inleen-CAO, kan de door DTS aan die uitleg verbonden consequentie uiteraard niet worden aanvaard, nu [eiser] rechtens van de inlener geen betaling conform de inleen-CAO kan vorderen. Het kan immers niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat de werknemer/uitzendkracht met lege handen achterblijft, zoals DTS met haar uitleg van artikel 8 lid 3 WAADI Pro kennelijk beoogt.
4.5 De kantonrechter is van oordeel dat de strekking van artikel 8 lid 3 WAADI Pro geen andere is dan dat het mogelijk is dat de inleen-CAO, al dan niet onder bepaalde voorwaarden, méér inhoudt (immers loon en vergoedingen) dan uitsluitend het loon als bedoeld in artikel 8 lid 1 WAADI Pro. Aan de verplichting om tenminste het minimale uitgangspunt van dat eerste lid te voldoen, wordt in het tweede en derde lid van artikel 8 WAADI Pro niet afgedaan, behoudens de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond zoals het niet voldoen aan de kwalificatie “vakkracht”. Dat betekent dat [eiser] op grond van artikel 8 lid 3 WAADI Pro van DTS kan verlangen en in rechte kan vorderen dat hij beloond moet worden conform de bepalingen van de (inleen-) CAO voor de Bouwnijverheid. Waar vaststaat dat de inlenende bedrijven voor welke [eiser] zijn werkzaamheden heeft verricht bedrijven zijn die de CAO voor het Bouwbedrijf binnen hun onderneming toepassen of hadden moeten toepassen, komt hem het loon toe geldend voor een machinist Torenkraan zoals in die CAO is bepaald. De machinist Torenkraan valt onder de noemer “vakkracht” op grond van het wettelijk vereiste om in het bezit te zijn van een bewijs van deskundigheid om een torenkraan te bedienen. Opgemerkt wordt nog dat de inzet en het gebruik van torenkranen uitsluitend in de sector Bouw voorkomt en dat daar uiteraard de gelijknamige bedrijfstak-CAO van toepassing is.
4.6 De CAO voor het Bouwbedrijf (01-01-2002 t/m 31-03-2004) is medio mei 2006 met terugwerkende kracht opgevolgd door de CAO voor de Bouwnijverheid die geldt van 01-04-2004 tot en met 31-03-2007. Die CAO verwijst met betrekking tot uitzendwerk inmiddels niet meer naar artikel 4, maar naar artikel 91. Niet relevant is dat de CAO voor de Bouwnijverheid niet algemeen verbindend is verklaard. Artikel 8 lid 3 WAADI Pro stelt een dergelijke eis immers niet, maar stelt slechts dat op de inlenende onderneming een CAO van toepassing is, hetgeen zich slechts laat beoordelen naar de aard van de onderneming en daarmee naar de CAO-werkingssfeer, alsmede naar de vraag of de inlener op de arbeidsvoorwaarden van het eigen personeel de bepalingen van de CAO voor de Bouwnijverheid toepast. In aanmerking genomen dat DTS op bovenvermelde Inkomstenverklaring Uwv uitdrukkelijk heeft vermeld dat de CAO ‘Bouw’ van toepassing was en dat DTS onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat BAM (een van de grootste bouwondernemingen in Nederland), waar [eiser] via DTS hoofdzakelijk te werk is gesteld, als standaard gebruikelijk voorwaarde van uitzendbureaus eist dat die de CAO-Bouw toepassen, op basis waarvan immers ook het uitleentarief wordt overeengekomen.
4.7 Overigens blijft volledige toepassing van de inleen-CAO mogelijk indien DTS moet worden aangemerkt als een uitzendonderneming (die geen lid is van de uitzendorganisatiekoepels ABU of NBBU) en die meer dan 50% van de loonsom op jaarbasis ter beschikking stelt aan “bouw-inleners”. Vastgesteld wordt dat DTS ter onderbouwing van haar stelling, dat zij minder dan 50% van de loonsom in de bouwsector ter beschikking stelt, een overzicht met verklaring van haar accountant heeft overgelegd met betrekking tot het jaar 2005. Deze opgave kan de kantonrechter echter niet overtuigen van de juistheid van de stelling van DTS, nu onder de rubriek “loon SV 2005” het loon van een twaalftal arbeidskrachten waarvan DTS gebruik heeft gemaakt niet is vermeld, tegenover het wel vermelde loon van negen arbeidskrachten. Gelet op de omschrijving die DTS daaraan heeft gegeven, te weten “ingeleend” dan wel “zzp-er”, moet de kantonrechter het er op grond van de accountantsverklaring voor houden dat uitsluitend arbeidskrachten in dienstbetrekking bij DTS zijn meegeteld. Dat is evenwel niet waarop artikel 91 lid 1 sub b van Pro de CAO voor de Bouwnijverheid doelt. Dat artikel stelt als criterium 50% van de verloning, waarmee niet slechts is beoogd het loon van arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst bij de betreffende uitzendonderneming, maar ook de betaling die verschuldigd is aan alle arbeidskrachten van wie de uitzendonderneming in het kader van tewerkstelling gebruik heeft gemaakt. Het is dan ook niet relevant of de werknemers daadwerkelijk in dienst zijn bij het betreffende uitzendbureau. De conclusie dat DTS minder dan 50% heeft verloond aan door haar bij bouwinleners ingezette arbeidskrachten vindt derhalve geen steun in bedoelde overzicht en accountantsverklaring. Dat klemt te meer waar [eiser] reeds op 16 september 2004 door DTS is uitgezonden naar BAM en DTS tot in dit stadium van de procedure geen stukken of verklaringen heeft overgelegd over de relevante periode waarin [eiser] in dienst is getreden, zodat al helemaal niet kan worden vastgesteld of in 2004 sprake was van betaling van minder dan 50% van de loonsom op jaarbasis aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten bij bouwinleners.
4.8 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat de gehele CAO voor de Bouwnijverheid geacht moet worden van toepassing te zijn geweest op de overeenkomst tussen DTS en [eiser]. DTS heeft de bedragen van de vordering op zichzelf niet inhoudelijk betwist. Dat betekent dat de primaire vordering van [eiser] zal moeten worden toegewezen, althans waar deze betreft het voor recht verklaren dat DTS gehouden is de normen van de CAO voor de Bouwnijverheid toe te passen op de door [eiser] gevorderde beloningscomponenten en de veroordeling van DTS tot betaling van de gevorderde hoofdsom en van de proceskosten. Voor toewijzing van de ook gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ziet de kantonrechter in de gegeven omstandigheden echter geen enkele aanleiding, althans ziet de kantonrechter meer dan voldoende aanleiding om deze op nihil te stellen. In dit verband stelt de kantonrechter vast dat onverklaard is gebleven waarom [eiser] tijdens zijn dienstverband met DTS de aan hem gedane betalingen zonder enig voorbehoud heeft geaccepteerd en pas ruim 5 maanden na beëindiging van de overeenkomst enige actie in de vorm van de brief van 9 december 2005 door [eiser](s gemachtigde) jegens DTS is ondernomen, terwijl de daarbij gestelde vordering pas is aangepast bij brief van 22 augustus 2006, weer pas 9 maanden later, en deze nog weer verder is bijgesteld in de conclusie van repliek tevens houdende eiswijziging. Daarin ziet de kantonrechter overigens ook aanleiding om de gevorderde wettelijke rente pas toe te wijzen vanaf de dag van de conclusie van repliek tevens houdende eiswijziging, te weten 17 januari 2007.
5. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat DTS gehouden is de normen van de CAO voor de Bouwnijverheid toe te passen op de door [eiser] gevorderde beloningscomponenten;
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € [bedrag] netto terzake van de vakantierechtwaarden en onbelaste reiskostenvergoeding, alsmede van een bedrag van € [bedrag] bruto terzake van loon, overwerkvergoeding, belaste reiskostenvergoeding, vergoeding reisuren en loon over 13,4 roostervrije dagen, vermeerderd met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 17 januari 2007 tot aan de dag der betaling;
veroordeelt DTS tot verstrekking aan [eiser] van een deugdelijke bruto/netto specificatie over voormeld bruto bedrag, op verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat DTS, 7 dagen na betekening van dit vonnis, nalatig zal blijven daaraan te voldoen, met een maximum van € 5000,-;
veroordeelt DTS tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 196,- aan vastrecht en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2007.
typ/conc. 54hp
coll: