Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
zaaknummer 221522 CV EXPL 08-607
uitspraak van 3 september 2008
in de zaak van
[Werkneemster],
wonende te [adres],
eisende partij
gemachtigde: mevrouw mr. A.S. Greveling
tegen
de besloten vennootschap [F.H.N.] BV,
gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
gedaagde partij
gemachtigde: mr. D.G. Veldhuizen
Partijen worden hierna eiseres en gedaagde genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.2 de dagvaarding van 7 februari 2008 met producties;
1.3 de conclusie van antwoord van 19 maart 2008 met producties;
1.4 de conclusie van repliek van 11 juni 2008 met producties;
1.5 de conclusie van dupliek van 6 augustus 2008.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2 Eiseres, geboren op 16 juni 1948, is op 17 mei 1982 in dienst getreden bij gedaagde in de functie van Productiemedewerkster B in drie-ploegendienst, tegen een laatstgenoten bruto maandsalaris van € 2042,35 inclusief ploegentoeslag en exclusief vakantietoeslag en winstuitkering.
2.3 Eiseres is op 4 januari 2004 uitgevallen in verband met een CVA (Cerebro Vasculair Accident, een beroerte). Zij is door gedaagde ziek gemeld bij de arbo-dienst, Arbo-Unie. Voorafgaande aan haar arbeidsongeschiktheid was eiseres voor 40 uur per week werkzaam, verdeeld over drie ploegendiensten. In het kader van de verzuimbegeleiding heeft de bedrijfsarts van Arbo-Unie, de heer [N], eiseres op de volgende data gezien en gesproken: 3 februari, 17 februari, 23 maart, 27 april, 18 mei, 8 juni, 24 augustus, 14 september, 5 oktober, 26 oktober, 16 november en 10 december 2004. vervolgens op 14 januari, 24 januari, 22 februari, 15 april, 28 april, 27 mei, 29 juli, 23 september en 2 december 2005. In voornoemde periode heeft eiseres onder begeleiding van de bedrijfsarts en gedaagde haar werkzaamheden in het kader van re-integratie langzaam uitgebouwd tot 5 uur per dag met ingang van eind september 2005.
2.4 Op 13 september 2004 heeft gedaagde in overleg met eiseres een Plan van aanpak, als onderdeel van het re-integratieverslag, opgesteld en op 19 januari 2005 is door partijen een Eerstejaarsevaluatie van het Plan van aanpak opgesteld. Bij besluit van 10 maart 2006 heeft het UWV eiseres per 4 januari 2006 (104 weken na de eerste verzuimdag) voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard (IVA/volledige uitkering). In een brief van de bedrijfsarts, de heer [R], van 5 april 2006 aan gedaagde, die mede is gebaseerd op bevindingen van de verzekeringsarts van het UWV, is aangegeven dat het te risicovol is om de re-integratie van eiseres in de functie van Productiemedewerkster B voort te zetten. Op 14 april 2006 wordt de re-integratie daarom gestaakt.
2.5 Op 18 april 2006 is tussen partijen afgesproken dat eiseres haar re-integratie werkzaamheden niet zal hervatten en dat er een arbeidsdeskundige zal worden ingeschakeld om een rapportage op te stellen in het kader van verdere re-integratie mogelijkheden in het eerste en tweede spoor. De arbeidsdeskundige, de heer [D], van Arbo-Unie, is begin mei 2006 door gedaagde ingeschakeld. Uit de arbeidskundige rapportage van 20 juli 2006 blijkt dat eiseres haar eigen werk als Productiemedewerkster B blijvend niet meer kan uitoefenen en dat ander passend werk binnen of buiten gedaagde in het vrije bedrijf niet meer duurzaam mogelijk is voor eiseres. Naar aanleiding van het besluit van het UWV van 10 maart 2006 heeft gedaagde op 3 augustus 2006 een ontslagvergunning bij het CWI aangevraagd op de voet van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, omdat eiseres als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid niet meer in staat was haar eigen werk c.q. passende werkzaamheden te verrichten en het niet in de verwachting lag dat zij binnen een periode van 26 weken weer hersteld zou zijn. Bij besluit van 6 september 2006 heeft het CWI gedaagde toestemming verleend om het dienstverband met eiseres op te zeggen. Bij brief van 15 september 2006 heeft gedaagde het dienstverband met eiseres opgezegd als gevolg waarvan het dienstverband tussen partijen per 1 februari 2007 is geëindigd.
2.6 Bij brief van 5 juli 2007 heeft de gemachtigde van eiseres gedaagde medegedeeld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 BW, dat eiseres aanspraak maakt op de schadevergoeding en dat voor de hoogte van die vergoeding aansluiting wordt gezocht bij de vergoeding die wordt toegekend op basis van het sociaal plan zoals dat geldt bij gedaagde. Bij brief van 20 juli 2007 heeft de gemachtigde van gedaagde hierop inhoudelijk gereageerd en geconcludeerd dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond waarvan gedaagde aan eiseres enige vergoeding verschuldigd zou zijn. Bij brief van 28 december 2007 van de gemachtigde van eiseres aan de gemachtigde van gedaagde, wordt een beroep gedaan op stuiting van de verjaringstermijn en medegedeeld dat gedaagde op korte termijn zal overgaan tot dagvaarding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag.
3. De vordering en het verweer
3.1 Eiseres vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat het door gedaagde aan eiseres per 1 februari 2007 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en gedaagde te veroordelen tot betaling van een door de kantonrechter vast te stellen vergoeding naar billijkheid, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
3.2 Gedaagde stelt zich in de eerste plaats en vóór alle overige weren op het standpunt dat de vordering van eiseres uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag inmiddels is verjaard. Overigens betwist gedaagde gemotiveerd dat hier sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.
4. De beoordeling
4.1 Waar gedaagde zich voor alle andere weren in de eerste plaats op het standpunt stelt dat de vordering van eiseres uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag inmiddels is verjaard, zal de kantonrechter eerst moeten beoordelen of eiseres wel in haar vordering kan worden ontvangen.
4.2 Op de vordering tot schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW is ingevolge artikel 7:683 lid 1 BW een verjaringstermijn van 6 maanden van toepassing. Partijen zijn verdeeld over de vraag of in dit geval de verjaring is gestuit. Volgens gedaagde is de vordering van eiseres aan te merken als een ‘andere rechtsvordering’ in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW en niet, zoals eiseres stelt, een vordering tot nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. De kantonrechter wijst er op dat het bij de in artikel 3:317 lid 2 BW bedoelde ‘andere rechtsvorderingen’ gaat om alle vorderingen die geen vorderingen tot nakoming van een verbintenis zijn. De vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:681 BW is een vordering tot nakoming van een verbintenis, meer in het bijzonder de verbintenis tot betaling van schadevergoeding in geval sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. De verbintenis tot schadevergoeding moet daardoor worden begrepen onder het eerste lid van artikel 3:317 BW. Daaraan kan overigens niet afdoen dat gedaagde niet door eiseres in gebreke is gesteld, omdat een ingebrekestelling niet nodig is om nakoming te kunnen vorderen.
4.3 De eerste brief van de zijde van de gemachtigde van eiseres is gedateerd op 5 juli 2007, dat wil zeggen binnen de verjaringstermijn van 6 maanden na de einddatum waarop het dienstverband tussen partijen is geëindigd. Nu artikel 3:317 lid 1 BW hier van toepassing moet worden geacht, staat vast dat stuiting van de verjaring heeft kunnen plaatsvinden door middel van ‘een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’. Niet is mis te verstaan dat voornoemde brief kan worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin eiseres zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van een schadevergoeding heeft voorbehouden. In dit verband acht de kantonrechter van bepalende betekenis dat wat in die brief als volgt is gesteld: (…) Na verkregen toestemming van het CWI hebt u cliënte ontslagen per 1 februari 2007. Namens cliënte wordt hier gesteld dat dit ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd ex artikel 7:681 BW. Nadrukkelijk deel ik u mee dat het recht wordt voorbehouden op basis daarvan een vordering in te stellen bij de bevoegde rechter. (…) Alle voornoemde omstandigheden, welke niet limitatief zijn opgesomd, leiden tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Namens cliënte maak ik op basis daarvan aanspraak op een vergoeding. Voor de hoogte van die vergoeding meen ik aan te moeten sluiten bij hetgeen met betrekking tot vergoedingen is bepaald in het sociaal plan zoals dat bij [F.H.N. B.V.] geldt. Graag verzoek ik u mij binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven te berichten of [F.H.N. B.V.] bereid is alsnog cliënte een vergoeding toe te kennen op basis van het sociaal plan. Bij geen dan wel een negatief bericht uwerzijds zal ik deze zaak aan de rechter voorleggen en derhalve overgaan tot dagvaarding. in samenhang beschouwd met dat wat door de gemachtigde van eiseres in de brief van 28 december 2007 is gesteld en dat luidt als volgt: (…) Uitdrukkelijk ter stuiting van de verjaringstermijn deel ik u hierbij mee dat namens cliënte op korte termijn zal worden overgegaan tot dagvaarding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag. Indien uw cliënte alsnog een financiële compensatie wil bieden voor het aan mijn cliënte gegeven ontslag dan hoor ik graag zo spoedig mogelijk. Uit de (weergegeven passages uit de) brief van 5 juli 2007 op zichzelf en in samenhang beschouwd met de brief van 28 december 2007 valt in elk geval genoegzaam op te maken dat gedaagde er rekening mee moest houden dat zij zich na het verstrijken van de verjaringstermijn (die toen immers al bijna was verstreken) tegen een mogelijkerwijs alsnog in te stellen rechtsvordering zou hebben te verweren. Het voorgaande kan daarom tot geen andere conclusie leiden dan dat de verjaring van de vordering van eiseres is gestuit overeenkomstig de daarvoor gestelde regels.
4.4 Vervolgens overgaande tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil, stelt de kantonrechter al meteen vast dat de stellingen die door eiseres in dit geding aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd nooit eerder, zelfs niet tijdens de re-integratieperiode en in de procedure bij het CWI, door haar zijn aangevoerd. Dat klemt te meer waar in de op 6 september 2006 door het CWI verleende toestemming aan gedaagde om de arbeidsverhouding met eiseres op te zeggen onder meer het volgende is vermeld: * Werkgever stelt dat werkneemster langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en geeft aan dat re-integratie van werkneemsterwel geprobeerd is, maar niet is gelukt. Uit de rapportage van de Arbodienst valt op te maken dat de eigen functie niet meer kan worden uitgeoefend in verband met voortschrijdende beperkingen. Uit de medische rapportage van het UWV is gebleken dat de werkomgeving van werkneemster volledig ongeschikt en onveilig is.
* Er zijn ook geen andere passende functies voorhanden in het bedrijf. * Een externe plaatsing lijkt niet aan de orde omdat het UWV ook heeft aangegeven dat zij niet meer inzetbaar is voor regulier werk. * Werkneemster tekent formeel bezwaar aan, maar hecht er aan op te merken dat op haar functioneren niets aan te merken viel en dat zij haar werk altijd met veel plezier en inzet heeft verricht. * Uit het bijgevoegde UWV-advies is gebleken dat:
* werkneemster langer dan twee jaar ononderbroken arbeidsongeschikt is
geweest voor haar functie;
• werkneemster 80-100% arbeidsongeschikt is;
• de verwachting bestaat dat de arbeidsongeschiktheid blijft voortduren;
• er geen concrete mogelijkheden zijn voor het hervatten van passend werk bij de werkgever, blijkend uit het gegeven dat zij een IVA-uitkering krijgt vanaf 4 januari 2006 en er geen re-integratieactivieiten meer worden verwacht.\\\\\\\
4.5 Het CWI heeft de ontslagvergunning, zoals in dit soort gevallen gebruikelijk, gebaseerd op het advies van het UWV. In dat verband is geconcludeerd dat zowel volgens de Arbo-dienst als het UWV er voor eiseres geen concrete mogelijkheden waren voor het hervatten van passend werk bij gedaagde omdat zij niet kan werken en er geen re-integratieactiviteiten van gedaagde worden verwacht. Eiseres stelt zich (pas) vanaf de brief van 5 juli 2007 op het standpunt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag omdat, zakelijk samengevat, gedaagde onvoldoende inspanningen heeft verricht om eiseres succesvol te laten re-integreren in haar eigen functie, gedaagde geen ander mogelijk aangepast werk heeft gezocht binnen haar organisatie om eiseres te laten re-integreren, gedaagde heeft verzuimd eiseres te plaatsen in ander werk bij een andere werkgever (2e spoor), de gezondheidsklachten van eiseres deels voortkomen uit de werksituatie bij gedaagde en eiseres als gevolg van haar ontslag te maken heeft gekregen met een aanmerkelijke terugval in inkomen, zij niet in aanmerking is gekomen voor een gratificatie voor het 25-jarig dienstjubileum en zij geen vergoeding heeft ontvangen krachtens het Sociaal Plan. Waar vaststaat dat eiseres tijdens de re-integratieperiode de medische en arbeidsdeskundige conclusies nooit heeft betwist en zij overigens evenmin bezwaren heeft ingebracht, zelfs niet in de CWI-procedure, waarin enige steun zou kunnen worden gevonden voor haar stellingen in dit geding, stelt de kantonrechter vast dat die stellingen tot in dit stadium van de procedure ook nog eens onvoldoende onderbouwd zijn gebleven.
4.6 Aan de hand van de beschikbare gedingstukken moet worden geconcludeerd dat niet ten minste aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van eiseres zijn voortgekomen uit de werksituatie bij gedaagde en evenmin dat gedaagde in enig opzicht tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Hoewel daar door eiseres niet met zoveel woorden een beroep op is gedaan, stelt de kantonrechter vast dat de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden, zodat de opzegging sowieso niet om die reden kennelijk onredelijk kan worden geacht. Vervolgens toekomende aan de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel kennelijk onredelijk kan worden geacht omdat de gevolgen van de opzegging voor eiseres te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde, overweegt de kantonrechter als volgt.
4.7 Ontslag op grond van twee jaar arbeidsongeschiktheid en de onmogelijkheid de werknemer een passende functie binnen de onderneming aan te bieden, brengt in beginsel niet de verplichting met zich mee nog een aanvullende vergoeding ter zake van de beëindiging van het dienstverband aan de werknemer te betalen. De leeftijd van eiseres, de lengte van het dienstverband en het feit dat zij tijdens haar dienstverband met gedaagde arbeidsongeschikt is geworden vormen als zodanig naar vaste jurisprudentie geen grond voor een schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Omdat in de regel de loondoorbetalingverplichting van de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer komt te vervallen, maakt het immers voor de werknemer financieel gezien in feite helemaal niet uit of het dienstverband eindigt of voortduurt. Er had eventueel nog wel een verplichting kunnen bestaan om een aanvullende vergoeding te betalen als had kunnen worden aangetoond dat er een direct verband bestaat tussen de door eiseres verrichte werkzaamheden en/of de werkomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid. Waar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, die uiteindelijk heeft geleid tot de met toestemming van het CWI per 1 februari 2007 beëindigde arbeidsverhouding, blijkens de beschikbare gedingstukken uitsluitend is gelegen in de CVA waardoor eiseres in 2004 werd getroffen, heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat er een causaal verband is tussen haar werkzaamheden en de lichamelijke klachten.
4.8 Mede in aanmerking genomen dat gedaagde gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid van eiseres het salaris en emolumenten volledig heeft doorbetaald en eiseres thans een WIA-uitkering ontvangt waardoor zij van inkomen is verzekerd, kan niet worden gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor eiseres te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde. Daaraan kan niet afdoen dat bij gedaagde een reorganisatie is doorgevoerd en dat het in dat verband opgestelde sociaal plan niet op eiseres van toepassing is verklaard. Vastgesteld wordt dat al op 3 augustus 2006 een ontslagvergunning bij het CWI voor eiseres is aangevraagd, terwijl boventallige werknemers van gedaagde in het kader van de reorganisatie pas in september 2007 is medegedeeld dat zij hun baan zouden verliezen en de ontslagvergunningen voor hen zijn aangevraagd. En het spreekt toch eigenlijk vanzelf dat gedaagde geen afvloeiingsregeling hoeft aan te bieden aan werknemers die niet worden geraakt door de reorganisatie.
4.9 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat niet kan worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst door gedaagde kennelijk onredelijk is opgezegd op grond van artikel 7:681 BW, terwijl de voorhanden zijnde gegevens evenmin de conclusie rechtvaardigen dat gedaagde is tekortgeschoten in haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. De vorderingen van eiseres zullen dan ook moeten worden afgewezen, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van eiseres af;
veroordeelt eiseres tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 1200,- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008.
typ/conc. 54hp
coll: