Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 248567 \ VV EXPL 09-9
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro d.d. 19 maart 2009
in de zaak van:
de besloten vennootschap Schoonmaakbedrijf [V] B.V.,
hierna te noemen: [schoonmaakbedrijf V],
gevestigd te [adres],
eisende partij, verweerster in het incident,
gemachtigde: mr. D.M.F. de Groot-de Vries,
tegen
1. [Mw. B.], wonende te [adres],
hierna te noemen: [mw. B.],
2. de besloten vennootschap Eresdé B.V., gevestigd te Harlingen, eiseres in het incident,
hierna te noemen: Eresdé,
gedaagden,
gemachtigde: mr. M.D. Kalmijn.
De procedure
1.1 Bij dagvaarding van 24 februari 2009 met producties heeft [schoonmaakbedrijf V] gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening, [mw. B.] te veroordelen om de overtreding van het concurrentiebeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. Tevens vordert [schoonmaakbedrijf V] om Eresdé te verbieden om [mw. B.] in dienst te houden dan wel gebruik te maken van de diensten/werkzaamheden van [mw. B.], op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
1.2 Eresdé heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de kantonrechter om van het geschil kennis te nemen en daartoe een incidentele vordering ingediend.
1.3 Nadat de zaak op 5 maart 2009 ter zitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald. De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist. Op 1 oktober 1998 is [mw. B.] als schoonmaakster in dienst getreden bij [schoonmaakbedrijf V]. Vanaf 9 oktober 2000 vervulde [mw. B.] de functie RTA (receptioniste, telefoniste en administratief medewerker)/Inspectrice. Per 9 oktober 2001 liep de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd af en is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan voor 32,5 uren per week. Op 8 september 2004 zijn partijen een arbeidsovereenkomst overeengekomen voor 38 uren per week voor de functie RTA/Inspectrice in de regio Drenthe/Overijssel. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 13 het Pro volgende concurrentiebeding opgenomen:
"a) het is de werknemer verboden gedurende 1 jaar na het einde van deze dienstbetrekking werkzaam te zijn voor een onderneming, gelijk aan of gelijkend op de onderneming van [schoonmaakbedrijf V] in de breedste betekenis van het woord, hetzij als zelfstandige, hetzij krachtens dienstbetrekking, direct of indirect, dan wel bij een dergelijke onderneming betrokken te zijn, financieel, als adviseur of anderszins, dan wel in een dergelijke onderneming een belang te nemen of te houden. Het is de werknemer voorts verboden om gedurende dezelfde periode werkzaam te zijn in de breedste betekenis van het woord voor cliënten van [schoonmaakbedrijf V], waaronder te verstaan diegenen, voor wie [schoonmaakbedrijf V] in de drie jaren, voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband in enige vorm werkzaamheden heeft uitgevoerd."
2.2 Bij brief d.d. 3 juli 2007 geeft [schoonmaakbedrijf V] aan dat er sprake is van een functiewijziging en dat [mw. B.] derhalve sinds 1 juni 2007 rayonmanager te Groningen is. Tevens wordt daarbij een loonsverhoging kenbaar gemaakt en wordt een Ford Focus ter beschikking gesteld. Deze brief is door [mw. B.] voor akkoord getekend.
2.3 Bij brief van 10 november 2008 heeft [mw. B.] haar arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2009. Bij brief d.d. 17 november 2008 geeft [schoonmaakbedrijf V] aan dat het concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 is opgenomen, (gedeeltelijk) van kracht blijft. Bij brief d.d. 22 november 2008 geeft [mw. B.] aan dat zij niet instemt met de stellingen van [schoonmaakbedrijf V] omtrent het concurrentiebeding.
Thans is [mw. B.] werkzaam voor Eresdé in Drenthe.
De vordering en het verweer in het incident
3.1 Eresdé stelt dat de onrechtmatigheid zoals door [schoonmaakbedrijf V] wordt gesteld, valt onder de competentie van de civiele sector van de rechtbank. Eresdé verzoekt de kantonrechter dan ook zich onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de tegen Eresdé ingestelde vordering.
3.2 [schoonmaakbedrijf V] verzoekt afwijzing van hetgeen verzocht is in het incident. Daartoe voert zij allereerst aan dat Eresdé wel ter zitting is verschenen en van schending van enige verdedigingsbelangen geen sprake is. Daarnaast zijn volgens [schoonmaakbedrijf V] de vorderingen zodanig aan elkaar verknocht, dat het verzoek gezamenlijk dient te worden behandeld.
De beoordeling in het incident
4.1 Zoals reeds ter zitting door de kantonrechter is overwogen, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat, naar analogie van artikel 94 lid 2 Rv Pro in het geval van objectieve cumulatie, mede gelet op de goede procesorde verwijzing naar de sector civiel achterwege dient te worden gelaten. De verknochtheid tussen de gevraagde voorzieningen staan naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter in de weg aan een dergelijke verwijzing, nu de beoordeling van de vorderingen mede afhangt van de vraag of het destijds overeengekomen concurrentiebeding partij [mw. B.] thans bindt.
De vordering en het verweer in de hoofdzaak
5.1 Ter onderbouwing van haar vordering met betrekking tot [mw. B.] stelt [schoonmaakbedrijf V] dat met ingang van 1 juni 2007 slechts wijzigingen zijn doorgevoerd in de reeds bestaande arbeidsovereenkomst van 8 september 2004, die zijn vastgelegd in de brief van 3 juli 2007. [schoonmaakbedrijf V] betwist dat per die datum een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn overeengekomen.
Voorts stelt [schoonmaakbedrijf V] dat [mw. B.] feitelijk functioneerde als assistent-rayonmanager en ook als zodanig werd ingeschaald. Van een functiewijziging die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken is volgens [schoonmaakbedrijf V] geen sprake. De enkele functiewijziging met salarisverhoging kan niet als zodanig worden gekwalificeerd. Voorts lag de carrière van [mw. B.] in de lijn der verwachtingen en deze is daarom in het concurrentiebeding voorzien en verdisconteerd. Ook in de oude functie had [mw. B.] contact met klanten en had zij leidinggevende taken. Tevens is het volgens [schoonmaakbedrijf V] niet zo dat [mw. B.] door toegenomen kennis een bepaalde gebondenheid aan de branche heeft en niet meer buiten deze branche in een vergelijkbare functie en met een vergelijkbaar salarisniveau aan de slag zou kunnen. De reden voor het overeenkomen van een concurrentiebeding was gelegen in het feit dat [mw. B.], gezien haar commerciële functie, haar werkgever ernstige schade kan berokkenen indien zij in dienst treedt bij een directe concurrent.
Met betrekking tot de gevraagde voorziening ten aanzien van Eresdé voert [schoonmaakbedrijf V] aan dat [mw. B.] het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden en dat Eresdé daar willens en wetens van profiteert. Eresdé handelt derhalve volgens [schoonmaakbedrijf V] onrechtmatig, nu zij elkaars directe concurrenten zijn en Eresdé via [mw. B.] gebruik kan maken van de specifieke bedrijfsinformatie van [schoonmaakbedrijf V].
5.2 [mw. B.] en Eresdé betwisten het spoedeisend belang van de gevraagde voorzieningen. Volgens [mw. B.] hebben zij en [schoonmaakbedrijf V] op 3 juli 2007 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten en in dit contract werd geen concurrentiebeding opgenomen.
Indien het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 8 september 2004 nog zou gelden, stelt [mw. B.] dat dit concurrentiebeding veel zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken dan voor de functie waarvoor destijds het concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen. Op het moment dat [mw. B.] dit contract tekende als RTA/Inspectrice, kon zij niet vermoeden, laat staan weten, dat zij drie jaar later een nieuw contract als rayonmanager aangeboden zou krijgen. Een rayonmanager heeft een veel zwaardere verantwoordelijkheid en een veel uitgebreider takenpakket als leidinggevende en eindverantwoordelijke voor het rayon. Door de functiewijziging is het concurrentiebeding veel zwaarder gaan drukken op [mw. B.] en heeft het concurrentiebeding om die reden haar rechtskracht verloren. De beperking die [mw. B.] zou ondervinden indien het concurrentiebeding nog zou gelden voor haar nieuwe functie is aanzienlijk zwaarder dan voorheen. De intern gerichte functie van RTA/Inspectrice werd een extern gerichte functie van rayonmanager en de werkzaamheden en verantwoordelijkheden wijzigden aanzienlijk.
Eresdé voert aan dat er gelet op het vorenstaande geen sprake is van schending van enig beding door [mw. B.], zodat van onrechtmatig handelen door Eresdé geen sprake is. Eresdé betwist dat [schoonmaakbedrijf V] schade zou lijden doordat [mw. B.] bij haar in dienst is getreden. Dit wordt tevens onvoldoende onderbouwd door [schoonmaakbedrijf V].
De beoordeling in de hoofdzaak
6.1 De kantonrechter overweegt allereerst dat de vordering van [schoonmaakbedrijf V] strekkende tot naleving van het concurrentiebeding voldoende spoedeisend is voor behandeling in kort geding, nu [schoonmaakbedrijf V] er belang bij heeft dat aan het mogelijk overtreden van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding op korte termijn een halt wordt toegeroepen.
6.2 Bij de beoordeling van de onderhavige vordering in kort geding is allereerst aan de orde de vraag of aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat er op 3 juli 2007 dan wel 1 juni 2007 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V]. Daartoe overweegt de kantonrechter dat dit vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden. In de brief d.d. 3 juli 2007 worden enkele wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot functie, salaris en een dienstauto, maar dit brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet met zich mee dat daarmee een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Onvoldoende is gebleken dat de bedoeling van [schoonmaakbedrijf V] en [mw. B.] was de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een ander te vervangen.
6.3 Voorts is de vraag van belang of aannemelijk is geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding is komen te vervallen omdat het beding zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW Pro geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien allereerst sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard en daarnaast dat die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Zoals uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, staat tussen partijen in ieder geval vast dat er sprake is geweest van een functiewijziging in 2007 van RTA/Inspectrice naar rayonmanager. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bracht deze functiewijziging een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard met zich mee. Dit kan onder meer worden opgemaakt uit de functieomschrijvingen van een RTA/Inspectrice in vergelijking met de taken van een rayonmanager. [mw. B.] kreeg ook aanzienlijk meer verantwoordelijkheden en een uitgebreider takenpakket als leidinggevende en eindverantwoordelijke. Met betrekking tot de stellingen van [schoonmaakbedrijf V] dat [mw. B.] al voor de functiewijziging in 2007 al als assistent-rayonmanager zou optreden en werkzaamheden van een rayonmanager zou vervullen, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de uitdrukkelijke betwisting zijdens [mw. B.], deze stellingen onvoldoende aannemelijk zijn geworden.
6.4 De vraag of de wijziging met zich meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken, dient - met inachtneming van onder andere het arrest van de Hoge Raad d.d. 5 januari 2007 (NJ 2008,502) - te worden beoordeeld na onderzoek van de vraag of de functiewijziging voorzienbaar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook de vraag of (handhaving van) het beding na de beëindiging van het dienstverband voor de werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is aannemelijk geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de functiewijziging heeft meegebracht dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [mw. B.] is gaan drukken. Onvoldoende gebleken is dat de functiewijziging bij de totstandkoming van het concurrentiebeding in september 2004 door [schoonmaakbedrijf V] en [mw. B.] was voorzien. Allereerst is onvoldoende gesteld of gebleken dat tussen partijen daadwerkelijk is besproken dat bij de aanstelling van [mw. B.] als RTA/Inspectrice zij binnen afzienbare tijd als rayonmanager zou gaan fungeren. Voorts kan in het algemeen ook niet worden geoordeeld dat een dergelijke functiewijziging op termijn in de lijn der verwachtingen ligt, gelet op de bijkomende (eind)verantwoordelijkheden enerzijds, zoals het voeren van functioneringsgesprekken met medewerkers en het leidinggeven aan Inspectrices - deels de oude functie van [mw. B.] - en het uitgebreidere takenpakket anderzijds, zoals het onderhouden van externe contacten met klanten. Deze wijziging van de functie van [mw. B.], die tevens meebrengt dat zij in plaats van een intern gerichte functie een extern gerichte functie kreeg, brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter tevens met zich mee dat dit voor [mw. B.] in de functie van rayonmanager een belemmering vormt om binnen dit specifieke vakgebied een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden, zodat het beding opnieuw schriftelijk tussen [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V] overeengekomen had moeten worden en [mw. B.] een weloverwogen keuze hieromtrent had kunnen maken. De vordering ten aanzien van [mw. B.] dient dan ook te worden afgewezen.
6.5 Nu de kantonrechter gelet op het vorenstaande voorshands aannemelijk acht dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding is komen te vervallen, is daarmee vooralsnog niet aannemelijk geworden dat een onrechtmatige daad zijdens Eresdé wel zal worden toegewezen. De stellingen van [schoonmaakbedrijf V] dat Eresdé onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld zijn gebaseerd op de veronderstelling dat voornoemd concurrentiebeding van kracht is (en dat Eresdé wetenschap had van deze contractuele verplichting) en dat is voorshands niet aannemelijk geworden. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat los van het concurrentiebeding de handelingen van Eresdé onrechtmatig zouden zijn. Niet gesteld of gebleken dat Eresdé daadwerkelijk haar voordeel heeft gedaan met specifieke bedrijfsinformatie verkregen van [mw. B.] en [schoonmaakbedrijf V] als gevolg daarvan schade zou hebben geleden. De vorderingen met betrekking tot Eresdé zullen derhalve tevens worden afgewezen.
6.6 [schoonmaakbedrijf V] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [schoonmaakbedrijf V] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [mw. B.] en Eresde begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.C. Obenhuijsen en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2009.
typ/conc: 167/SJSK
coll: