Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 68942 / HA ZA 08-569
Vonnis van 8 april 2009
in de zaak van
[EISERES],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
toegevoegd advocaat mr. M.R.M. Schaap,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.A.Th. Kostwinder.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 december 2008, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- het proces-verbaal van comparitie en descente van 19 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 augustus 2008 is vonnis gewezen in een kort geding tussen partijen betreffende het geschil dat nu in deze bodemprocedure aan de orde is.
2.2. In het kort geding vonnis zijn de feiten als volgt vastgesteld:
“2.1. Partijen zijn buren van elkaar.
2.2. [eiseres] heeft - thans tezamen met de erven van haar wijlen echtgenoot, de heer [echtgenoot van eiseres], overleden op [ 2008] - sinds 1970 in eigendom de woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend [kadastrale gegevens]. In de leveringsakte van 4 maart 1970 is ondermeer het volgende bepaald:
Eventueel erfafscheidingen tussen de woningen en de daarbij behorende schuurtjes dienen te bestaan uit coniferen, welke maximaal anderhalve meter hoog mogen zijn.
2.3. Bij brief d.d. 23 juni 1971 heeft de gemeente [woonplaats] de eigenaren van de bouwgrond laten weten dat ook andere erfafscheidingen dan coniferen mogen worden aangebracht.
2.4. [gedaagde] is sinds 2003 eigenaar van de woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D, nummer 3613. In de koopakte van [gedaagde] is genoemd artikel 8 overgenomen Pro.
2.5. [gedaagde] heeft op 4 juli 2007 een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning, voor het vergroten van zijn woning, bij de gemeente [woonplaats] ingediend. Deze bouwvergunning is verleend op 11 september 2007. Het betreft een aanbouw met een gedeelte ter hoogte van 2.975 meter en een lengte van 3 meter achter de gevel en aansluitend een gedeelte met een hoogte van 2,715 meter hoogte en 5 meter lang. [eiseres] heeft geen bezwaar ingediend tegen de bouwvergunning.
2.6. [gedaagde] heeft in oktober 2007 de fundering gelegd en is eind juni 2008 begonnen met de bouw van de bijkeuken met schuur en overkapping. De werkzaamheden zijn nog niet voltooid.
2.7. Bij brief d.d. 1 juli 2008 heeft mr. Sandberg [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] niet akkoord gaat met de bouw van de bijkeuken.
2.8. [gedaagde] heeft bij brief d.d. 2 juli 2008 meegedeeld dat [eiseres] op de hoogte was van de plannen en dat hij een bouwvergunning heeft verkregen en dat hij geen reden ziet om de bouw te staken.
2.9. Mr. Sandberg heeft [gedaagde] namens [eiseres] bij brief d.d. 7 juli 2008 rechtsmaatregelen aangekondigd.”
2.3. In kort geding is kort gezegd bepaald, dat [gedaagde] de bouwwerkzaamheden moest staken en gestaakt houden op voorwaarde dat [eiseres] binnen 3 maanden een bodemprocedure aanhangig zou maken.
2.4. Bij de descente is de situatie ter plekke bekeken. In het proces-verbaal is deze als volgt omschreven:
“De rechter constateert vanuit de achterkamer van de woning van mevrouw [eiseres] dat de achtertuinen van partijen gelegen zijn ten zuiden van de woningen van partijen. De muur van de in geding zijnde bijkeuken en schuur is gesitueerd tegen de westelijk gelegen erfgrens van de achtertuin van mevrouw [eiseres]. Op deze erfgrens staan, bezien vanuit de woning van mevrouw [eiseres], een betonnen muurtje en aansluitend daaraan een schutting met gelijke hoogte als het muurtje. De muur van de bijkeuken en schuur van [gedaagde] steekt boven de schutting en het betonnen muurtje uit.
Tegen de achtergrens van de achtertuin van mevrouw [eiseres], en grenzend aan de erfgrens met de achtertuin van de heer [gedaagde], staat een schuur.
Aan de zuidkant (dus de achterzijde) van de achtertuin van mevrouw [eiseres] is op enige afstand een huizenblok gesitueerd. Vanuit de achtertuin van mevrouw [eiseres] kijkt men tegen de zijmuur van dit huizenblok aan.”
….
“De rechter stelt, door middel van meting met een meetlint, het volgende vast:
- het betonnen muurtje en de aansluitende schutting aan de westzijde van de achtertuin van mevrouw [eiseres] zijn 1,80 m hoog;
- de schuur in de tuin van mevrouw [eiseres] is 2,40 m hoog;
- de schutting aan de oostzijde van de tuin van mevrouw [eiseres] is 1,85 m hoog;”
3. De vordering
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. zal bepalen dat [gedaagde] de aanbouw aan zijn woning, voor zover deze thans is gerealiseerd, dient af te breken binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis;
II. zal bepalen dat het [gedaagde] is verboden nieuwe of andere bouwwerken achter zijn woning te plaatsen, voor zover deze hoger zullen zijn dan 1.50 meter;
III. zal bepalen dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 voor iedere overtreding van het onder I. en II. bepaalde en € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom;
IV. [gedaagde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,00;
V. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure;
subsidiair:
I. [gedaagde] zal veroordelen in de schade, die [eiseres] lijdt door de aanbouw, waarvan de hoogte nader dient te worden bepaald door een door de rechtbank te benoemen deskundige;
II. [gedaagde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,00;
III. gedaagde zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4. Het verweer
Dit zal voor zover relevant worden besproken bij de beoordeling.
5. De beoordeling
5.1. Volgens [eiseres] handelt [gedaagde] onrechtmatig doordat de aanbouw licht in haar tuin en woning zal ontnemen, alsmede haar uitzicht. De aard, ernst en duur van de hinder zijn volgens haar zodanig dat deze onrechtmatig is. Hierbij is ook van belang, dat in de leveringsakte van zowel haarzelf als [gedaagde] is opgenomen, dat de erfafscheiding niet hoger mag zijn dan 1,50 meter. Het feit, dat aan [gedaagde] een bouwvergunning is verleend, betekent niet, dat er geen sprake is van onrechtmatigheid. Zij stelt ook, dat haar woning sterk in waarde zal dalen tengevolge van de aanbouw van [gedaagde].
5.2. [gedaagde] voert ten verwere aan, dat hij [eiseres] op de hoogte heeft gesteld van zijn bouwplannen nadat hij een verzoek om een bouwvergunning had ingediend. [eiseres] had kunnen begrijpen dat het werk een zekere omvang zou hebben gezien de functie daarvan. [eiseres] heeft bovendien kunnen zien, dat er bouwmaterialen lagen. Desalniettemin heeft zij geen bezwaar gemaakt. Volgens [gedaagde] strekt de kwalitatieve verplichting, die bij levering is opgelegd met betrekking tot de hoogte van de erfafscheiding niet zonder meer tot bescherming van belangen van de buren, maar veeleer tot bescherming van eisen van welstand.
Hij betwist, dat zijn aanbouw dusdanige hinder zal veroorzaken, dat deze onrechtmatig is. Voorzover dit al anders zou zijn, beroept hij zich op de aan hem afgegeven bouwvergunning, waarbij vrijstelling is gegeven van het bestemmingsplan.
5.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder is dat dit afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
5.4. De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer, dat de veroorzaakte hinder te weinig ernstig is om onrechtmatig te zijn. Op grond van hetgeen zij heeft waargenomen bij de descente constateert zij, dat [gedaagde] gelijk heeft als hij aanvoert, dat het beperkte uitzicht en de beperkte lichtinval in elk geval deels zijn te wijten aan de ligging van het pand, de plaatsing van de ramen en de inrichting van de buurt. De rechtbank heeft geconstateerd, dat aan de zuidkant van de woning op enige afstand een huizenblok is gesitueerd en dat ten westen van de woning van [gedaagde] hoge bomen staan, die zeker in de zomer de zoninval in de tuin van [eiseres] aan het eind van de dag zullen beperken. Dat neemt niet weg, dat uitzicht en lichtinval verder verminderd worden door de vlak tegen de erfafscheiding gebouwde aanbouw die over het dichtst bij de achtergevel van [eiseres] gelegen deel meer dan een meter uitsteekt boven de betonnen muur van 1.80 hoog, die op de erfafscheiding gebouwd is en verder naar achteren minimaal een aantal tientallen meters boven bestaande erfafscheiding en schuur. De hierdoor veroorzaakte stoornis is te groter, omdat het perceel van [eiseres] betrekkelijk klein is en er dus in haar tuin en woonkamer niet veel ruimte is om uit te wijken naar plekken met meer lichtinval. Daar komt nog bij, dat de hoogte van [gedaagde]’s uitbouw aanzienlijk de twee meter overschrijdt, die artikel 5:49 BW Pro als norm stelt voor scheidsmuren op de erfgrens. Hoewel dit artikel niet direct gaat over uitbouwen op eigen grond, lijkt het daarin gestelde omtrent toegestane hoogte toch niet zonder betekenis voor de te dulden hoogte van een uitbouw op het terrein van de buren vlak tegen de erfgrens. Verder is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van belang, dat op [gedaagde] een kwalitatieve verplichting rust om een eventuele erfafscheiding in hoogte te beperken tot maximaal 1.50 meter. Zijn verweer, dat deze verplichting niet te maken heeft met lichtinval is onvoldoende onderbouwd. Dat in het gehele blok, ook door [eiseres] zelf hogere erfafscheidingen zijn geplaatst is niet genoeg om aan te nemen, dat de door [gedaagde] veroorzaakte hinder geduld moet worden. De door hem geplande uitbouw is aanzienlijk hoger dan andere relevante bouwsels en bevindt zich ook op een plek waar de hinder het meest gevoeld zal worden. Al met al leidt dit tot het oordeel, dat er wel degelijk sprake is van ernstige hinder.
5.5. Vervolgens moet worden besproken of de vorderingen van [eiseres] desalniettemin moeten worden afgewezen, omdat [gedaagde] een bouwvergunning heeft verkregen, waartegen [eiseres] geen bezwaar heeft gemaakt en die onherroepelijk is, waarbij hem een vrijstelling is gegeven van het bestemmingsplan. Leidraad bij de beoordeling is de jurisprudentie van de Hoge Raad en in het bijzonder het arrest van 21 oktober 2005, NJ 2006, 418, dat een zeer vergelijkbare casus betreft. Net als in het door de Hoge Raad toen beoordeelde geval staat in de onderhavige zaak niet vast, dat [gedaagde] [eiseres] duidelijk geïnformeerd heeft over de precieze aard van zijn plannen, voordat hij een bouwvergunning vroeg of kreeg.
[eiseres] stelt dat zij niet op de hoogte was van zijn plannen en andere dingen aan haar hoofd had. Zij heeft dan ook geen bezwaar aangetekend. Zeker gezien de gevorderde leeftijd van [eiseres] en het feit dat zij in de periode van de vergunningaanvraag veel zorg had over haar inmiddels overleden man die leed aan de ziekte van alzheimer, is in haar geval, nog meer dan dat van de gemiddelde burger begrijpelijk dat zij niet heeft opgemerkt, dat er een procedure tot aanvraag van een bouwvergunning liep. [gedaagde]’s verwijt, dat zij had moeten begrijpen wat hij precies van plan was, omdat zij het bouwmateriaal kon zien liggen en omdat hij haar in algemene zin over zijn plannen had verteld gaat dan ook niet op.
5.6. Hoe dan ook betekent het enkele feit dat een bouwvergunning is verleend niet, dat er geen sprake is van onrechtmatige hinder. Dit neemt niet weg, dat de inhoud van het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid daarvan (zowel bij aanvankelijke vaststelling als bij onderzoek en beoordeling in het kader van een goedkeuringsprocedure) volgens genoemd arrest van de Hoge Raad meer of minder sterke aanwijzing kan vormen, dat voorzover het gaat om elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.
5.7. [gedaagde] heeft gesteld, dat de belangen van [eiseres] mee zijn gewogen bij de beslissing tot verlening van een bouwvergunning. Dit blijkt volgens hem ook met name uit het feit, dat de aanvraag mede is opgevat als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan. Volgens hem blijkt dit uit de door hem als productie 13 overgelegde stukken betreffende de vergunningaanvraag.
5.8. De rechtbank kan uit deze stukken onvoldoende afleiden, dat de belangen van [eiseres] om gevrijwaard te blijven van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW Pro door de beoordelende instantie(s) afdoende zijn meegenomen. Dat een vrijstellingsbesluit daadwerkelijk is genomen kan slechts worden afgeleid uit het feit, dat op het bouwvergunningbesluit melding wordt gemaakt van “leges vrijstellingsprocedure” en in het stuk getiteld “mandaatbesluit” van 10 september 2007 wordt gesproken over “vrijstelling”. Verder is in dit laatste stuk de volgende motivering te vinden: “Gelet op de plaatselijke situatie in relatie met het bouwplan, wordt geen onevenredige afbreuk aan het ruimtelijk beleid gedaan. Tevens is het derde lid van artikel 19 WRO Pro bedoeld voor kruimelgevallen en er wordt geoordeeld dat hiervan sprake is. Het bouwplan voorziet niet in een ongerechtvaardigde inbreuk op de belangen van de omwonenden en het ruimtelijke/gemeentelijk beleid. Daarnaast zijn geen gerechtvaardigde redenen die het noodzakelijk maken geen medewerking aan de vrijstellingverlening te verlenen. En er wordt voldaan aan de vrijstellingnota artikel 3, onder b.
NB: op [datum] is het bestplan [woonplaats]Kern in werking getreden. Artikel 19 lid 3 procedure Pro eigenlijk overbodig, maar (zeer waarschijnlijk) op advies aanvrager wel gevolgd. Leges vrijstelling ook handhaven.” Zeker in het licht van de stelling van [gedaagde], dat de vrijstelling slechts nodig was in verband met de oppervlakte, is niet duidelijk, dat ook de hoogte van het bouwwerk is meegewogen bij de belangen van de omwonenden. Als dit al het geval is rijst ook nog de vraag wat voor betekenis door de gemeente is toegekend aan de kwalitatieve verplichting in de leveringsakte die een maximum hoogte voor de erfafscheidingen bepaalt.
5.9. De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen om bewijs te leveren van zijn stelling dat de belangen van [eiseres] ondanks het feit dat zij geen bezwaar heeft gemaakt en niet gehoord is afdoende zijn meegewogen door gemeente en gedeputeerde staten. Dit bewijs kan worden geleverd door de volledige stukken betreffende de vrijstellingsprocedure (inclusief inhoud van het relevante deel van het bestemmingsplan) in het geding te brengen, alsmede door het voorbrengen van getuigen.
BESLISSING
De rechtbank
1. draagt [gedaagde] op te bewijzen, dat gemeente en gedeputeerde staten de belangen van [eiseres] om gevrijwaard te blijven van hinder in de zin van artikel 5:37 BW Pro hebben meegewogen bij de verlening van een vrijstelling,
2. bepaalt dat, indien [gedaagde] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F. le Poole in het gerechtsgebouw te Assen aan Brinkstraat 4 op een nader te bepalen datum en tijdstip,
3. bepaalt dat [gedaagde] voor 6 mei 2009 opgave zal doen van de door hem voor te brengen getuigen, alsmede de verhinderdata van alle betrokken partijen en van de getuigen (juni, juli, augustus, september en oktober 2009), waarna een datum voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld,
4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
5. bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. le Poole en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.