Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73240 / KG ZA 09-104
Vonnis in kort geding van 9 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND BV,
gevestigd te Badhoevedorp,
eiseres,
advocaat mr. P.E. Mazel te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EMMEN,
zetelende te Emmen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
in welke procedure zich heeft gevoegd
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
advocaat mr. L.J. Terpstra te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Konica (eiseres), de Gemeente (gedaagde) en Ricoh (interveniënt) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 mei 2009;
- een incidentele conclusie tot voeging van Ricoh, ter griffie ontvangen op 25 mei 2009;
- de mondelinge behandeling van 26 mei 2009;
- de pleitnota van Konica;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van Ricoh;
- de overige in het geding gebrachte producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het incident
2.1. Ricoh vordert dat zij in het incident zal worden toegelaten als voegende partij, nu zij als opvolgende inschrijver belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Konica. Ricoh concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de vorderingen van Konica, althans tot afwijzing met veroordeling van Konica in de kosten van het incident.
2.2. Konica heeft met betrekking tot het incident geen bezwaren naar voren gebracht. De Gemeente heeft met voeging ingestemd.
2.3. De voeging wordt toegestaan. Ricoh heeft aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Nu er ook overigens geen aanleiding bestaat de voeging af te wijzen, zal deze worden toegestaan.
3. Het geschil
3.1. Konica vordert - na toegestane wijziging van haar eis ter zitting - dat de voorzieningenrechter bij vonnis geheel en al uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
de Gemeente zal gebieden om, zo zij tot gunning overgaat, aan Konica te gunnen op basis van de offerte van Konica d.d. 29 september 2008, onder de voorwaarde dat door Konica ook aan de acceptatietest voor de decentrale apparatuur zal worden voldaan, althans
Subsidiair
de Gemeente zal verbieden tot gunning over te gaan alvorens zij aankoop van de in deze procedure bedoelde multifunctionals opnieuw heeft aanbesteed,
Primair en Subsidiair
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Konica primair, dat de beslissing van de Gemeente, ofwel binnen 15 dagen dagvaarden ofwel ieder recht verspelen in strijd is met artikel 2 van het BAO, nu er nog géén gunningsbeslissing is. Deze handelwijze brengt, zo stelt Konica, met zich dat een andere inschrijver (Ricoh) pas na haar de acceptatietest ingaat en dan het voordeel heeft van de wetenschap welke lezing de Gemeente geeft aan eis SSE 65. De consequentie hiervan is dat de verschillende aanbieders niet meer op gelijke voet worden behandeld.
Voorts wordt gesteld dat Konica, als zij na lezing van eis SSE 65 had begrepen wat de Gemeente wilde, in staat was en is een configuratie te leveren die aan alle eisen voldoet.
Ten aanzien van eis SSE 65 zelf stelt Konica dat de Gemeente een relatieve eis stelt aan de afname van de snelheid en geen absolute. Konica verwijst voor de beoordelingsmaatstaf van de lezing van eis SSE 65 naar de arresten Wienstrom en Succhi di Frutta. Konica is van mening dat zij, blijkens de afgenomen acceptatietest op onderdeel 23 en 24, ook voldoet aan het door de Gemeente ingenomen standpunt. Konica handhaaft daarbij haar stellingname dat haar machine voldoet aan de gestelde specificatie, nu ook bij zwaarder papier dan 100 gram de verwerkingssnelheid niet met meer dan 20% terugloopt, omdat dit pas gebeurt bij papier zwaarder van 136 gram.
Gelet op de vereisten van transparantie en objectiviteit is het de Gemeente niet toegestaan in een latere fase van de aanbesteding een andere, nieuwe eis te stellen.
3.3. De Gemeente betoogt dat elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de draagwijdte van eis SSE 65 had kunnen begrijpen en dat toepassing van eis SSE 65 conform het Programma van Eisen, waarmee Konica heeft ingestemd, heeft geleid tot een 'ongeldigheidverklaring' van de inschrijving van Konica. De Gemeente heeft daarbij aangevoerd dat Konica op grond van de Grossman-doctrine en door akkoordverklaring bij de inschrijving, haar rechten heeft verwerkt respectievelijk prijs heeft gegeven om tegen een eventueel in haar ogen onduidelijke c.q. onrechtmatige eis op te komen.
Ten slotte is betoogd dat het door Konica gevorderde gebod tot gunning niet kan worden toegewezen, nu er eerst nog een acceptatietest voor de decentrale apparatuur moet worden uitgevoerd.
De Gemeente concludeert dat Konica niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, althans dat deze moeten worden afgewezen, kosten rechtens en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
3.4. Ricoh voert aan dat het voor alle normaal oplettende geïnteresseerde partijen duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de eis van SSE 65 zo moet worden uitgelegd dat ook bij het gebruik van 200 en 300 grams de afdruksnelheid niet met meer dan 20% mag teruglopen. Konica heeft zich door in te schrijven op de opdracht geconformeerd aan het eisenpakket van de Gemeente.
Ricoh voert voorts aan dat de door Konica aangeboden apparatuur niet aan de door de Gemeente gestelde eis SSE 65 voldoet, maar evenmin aan eis SSE 23 en 24 zodat de Gemeente ook om die reden de inschrijving van Konica terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Ricoh is voorts van mening dat Konica haar rechten om bezwaar te maken tegen de uitleg van de Gemeente van eis SSE 65 heeft verwerkt.
4. De feiten
4.1. Op 8 augustus 2008 heeft de Gemeente de (openbare) aanbesteding aangekondigd van de opdracht voor de levering (huur) van repromachines en (kleuren) multifunctionals.
4.2. Het gunningscriterium is de laagste prijs en het slagen voor een acceptatietest. De Gemeente heeft onder meer meegedeeld dat de aanbesteding er mede toe strekt om zoveel mogelijk het drukwerk "in eigen huis" te gaan vervaardigen.
4.3. In de opdrachtomschrijving is een hoofdstuk IV. 3 "Acceptatiefase" opgenomen. Daarin is voorgeschreven dat, vóórdat er kan worden overgegaan tot een definitieve gunning, de aanbesteder in samenwerking met de opdrachtnemer een acceptatietest zal doen uitvoeren.
4.4. In vervolg daarop is onder IV.3.2. opgenomen:
" (…) Pas wanneer de acceptatietest naar tevredenheid van de Opdrachtgever is afgerond, zal de overeenkomst worden gesloten. (…)
Indien de Opdrachtnemer niet aan de gestelde eisen voldoet, zal deze direct worden uitgesloten. (…)"
4.5. De Gemeente heeft in het voor deze opdracht opgestelde Programma van Eisen onder Hoofdstuk 4 "Segment Specifieke Eisen en Opties" (SSE) per segment de eisen en de verplichte opties aangegeven die gelden voor de door de inschrijver aan te bieden machines.
4.6. Onder eis 23 van dit Programma van Eisen is vermeld:
"Probleemloos dubbelzijdig verwerken van 70 t/m minimaal 200 grams papier uit alle lades (excl handinvoer)"
4.7. Onder eis 24 is voorts vermeld:
"Probleemloos dubbelzijdig verwerken van 70 t/m minimaal 300 grams papier uit alle ladse (excl handinvoer)"
4.8. Onder eis 65 is vervolgens bepaald:
"Afdruksnelheden mogen met niet meer dan 20% teruglopen bij gebruik zwaardere papiersoorten (> 100 grs)"
4.9. Konica heeft met onder meer een machine genaamd KM6501 ingeschreven met de laagste prijs. De Gemeente heeft op 10 november 2008 een deel van de acceptatietest bij Konica doen uitvoeren. Het ging om de "centrale-grote-machine", waarmee in eigen huis drukwerk kan worden vervaardigd dat thans nog wordt uitbesteed.
4.10. Bij brief van 26 november 2008 is Konica meegedeeld dat tijdens de acceptatietest is gebleken dat de testmachine KM 6500 (volgens Konica identiek aan de aangeboden KM 6501) niet kon voldoen aan de volgende eisen uit het Programma van Eisen:
- de snelheid van 65 pagina's per minuut;
- de afdruksnelheid bij het gebruik van zwaardere papiersoorten;
- de automatische hechtmogelijkheid;
- het scannen van JPEG en TIFF.
Voorts is meegedeeld dat, nu niet aan alle eisen is voldaan, de inschrijving van Konica buiten beschouwing zal worden gelaten.
4.11. Konica heeft daarop bij brief van 28 november 2008 gereageerd. Daarbij is onder meer aangegeven dat eis SSE 65 niet zo is gelezen en begrepen, dat bij alle papier zwaarder dan 100 gram/m² de oorspronkelijke snelheid niet met meer dan 20% mag afnemen.
Konica gaf daarbij aan dat zij in redelijkheid deze eis op de door hen voorgestane wijze heeft mogen lezen en dat de gebleken onduidelijkheid voor rekening van de Gemeente komt. Daarnaast is ook gereageerd op de andere afwijzingsgronden.
4.12. Vervolgens hebben partijen over en weer schriftelijk standpunten gewisseld bij brief van 5 december 2008 respectievelijk bij brief van 16 december 2008.
4.13. Daarop heeft de Gemeente Konica bij brief van 23 februari 2009 meegedeeld dat Konica opnieuw in de gelegenheid zal worden gesteld de eerder gehouden acceptatietest te doorlopen. Deze hernieuwde test heeft op 23 april 2009 plaatsgevonden
4.14. De Gemeente heeft Konica bij brief van 29 april 2009 meegedeeld dat deze test heeft uitgewezen dat niet aan alle eisen is voldaan en dat de inschrijving van Konica terzijde zal worden gelegd.
Voor het geval Konica zich niet met deze beslissing kan verenigen is aangegeven dat Konica binnen 15 dagen na dagtekening een kort geding aanhangig dient te maken en dat in die tijd in ieder geval geen gunningsbeslissing wordt genomen.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. In dit geding ligt ter toetsing voor de vraag:
1. of de Gemeente de inschrijving van Konica op grond van de uitslag van het eerste deel van de acceptatietest ter zijde heeft mogen schuiven, omdat Konica gelet op de uitslag van de test niet aan alle door de Gemeente gestelde eisen, meer in het bijzonder eis SSE 65, heeft voldaan;
2. en zo ja, of dan toch Konica op grond van het door haar genoemde gelijkheidsbeginsel moet worden toegelaten tot de vervolgtest, dan wel of de hele procedure ongeldig is wegens strijd met artikel 2 BAO waarna zij met een nieuwe machine kan inschrijven als de eis SSE 65 ongewijzigd blijft.
Zo althans heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Konica, die na de dagvaarding ter zitting summierlijk en zonder volgorde zijn aangevuld, begrepen.
5.2. Bij de beantwoording van deze vragen dient als uitgangspunt worden genomen dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waaronder het ARW 2005, waarin onder meer in artikel 2 is opgenomen dat een aanbesteder verplicht is alle deelnemende ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze te behandelen en voorts transparantie in zijn handelen te betrachten.
Verder is bij de beoordeling in de onderhavige procedure van belang of de meergenoemde eis SSE 65, door alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers op dezelfde wijze zal worden uitgelegd. In het Wienstrom-arrest heeft Hof van Justitie EG op dit punt geoordeeld dat, nu het om een feitelijke beoordeling gaat, het aan de nationale rechter is om, gelet op alle omstandigheden van de zaak, na te gaan of een eis of een criterium, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. In het door beide partijen aangehaalde arrest van het Hof van Justitie EG is vervolgens -kort gezegd - geoordeeld dat het aan de aanbestedende dienst is om alle voorwaarden en modaliteiten van de gehele gunningsprocedure op een duidelijke en precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, zodat de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
5.3. Bij de beantwoording van de eerste vraag staat centraal op welke wijze eis SSE 65 door een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver dient te worden begrepen in de omstandigheden van het onderhavige geval (arrest Succhi di Frutta) .
Konica’s opvatting komt er op neer dat zij die eis zo mag lezen dat als maar niet al bij papier zwaarder dan 100 gram/m² de oorspronkelijke snelheid van de machine niet meer dan 20% afneemt, aan die eis wordt voldaan.
De Gemeente wijst er terecht op dat Konica, zeker met haar kennis van de branche, daarmee de eis de facto ongedaan maakt. Immers, als er bij 101 gram maar geen snelheidsverlies van meer dan 20% is, dan zou in de lezing van Konica aan de eis zijn voldaan.
Konica behoorde inderdaad zonder meer te begrijpen dat dit niet de bedoeling kon zijn. Zij behoorde te weten dat de machine waarmee zij inschreef (en aan de laagste prijs kwam) niet geschikt is voor het doel om zoveel mogelijk extern drukwerk in huis te gaan doen. Daarvoor is niet voldoende dat er bij 101 gram nog geen overschrijding van de limiet is maar ‘pas’ bij 102 gram, en in het verlengde hiervan dat niet voldoende is dat er bij 136 gram al een snelheidsverlies is van meer dan 20% dat vervolgens oploopt tot tegen de 44% bij 200-gramspapier, zoals bleek bij de test.
De tekst van de eis maakt ook volstrekt helder dat dit niet de bedoeling is: "Afdruksnelheden mogen met niet meer dan 20% teruglopen bij gebruik zwaardere papiersoorten (> 100 grs)’. Papier van 100 en 101 gram staat niet voor ‘papiersoorten’ (meervoud). Papier van 100, 200 en 300 gram wel.
5.4. Daarbij komt dan nog, en daarop is door de andere partijen gewezen, dat de eis gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van het Programma van Eisen.
Gelet op de in het Programma van Eisen gebruikte formuleringen dient eis SSE 65 in ieder geval in samenhang met de eisen SSE 23 en 24 te worden gelezen. Onder eis SSE 65 is aangegeven dat afdruksnelheden niet met meer dan 20% mogen teruglopen bij gebruik van zwaardere papiersoorten (> 100 grams). In de eisen 23 en 24 gaat het om het probleemloos (dubbelzijdig) verwerken van de zwaardere papiersoorten van respectievelijk 200 en 300 gram. Gelet op de tekst van eis SSE 65 in samenhang gelezen met de eisen SSE 23 en 24 van het Programma kan eis SSE 65 redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan door de Gemeente en Ricoh wordt voorgestaan.
5.5. De voorzieningenrechter concludeert, gelet op het bovenstaande, dat de uitleg die Konica aan eis SSE 65 (in combinatie met de eisen SSE 23 en 24) van het Programma van Eisen heeft gegeven, niet strookt met de uitleg die daaraan door alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers zou worden gegeven zodat de Gemeente kon besluiten om over te gaan tot uitsluiting van Konica voor de rest van de procedure.
5.6. Daaraan stond niet in de weg dat het gaat om een procedure waarbij in verschillende stappen wordt beslist om uiteindelijk tot een gunning te komen. De procedure verdraagt zich met de beginselen van aanbestedingsrecht en niet gezegd kan worden dat er sprake is van ongelijke behandeling van gelijke inschrijvers. Konica mocht als eerste de waarde van haar inschrijving bewijzen en de eis SSE 65 was juist niet onhelder. Aan de mogelijkheid om als eerste bewijs te leveren is, en dat heeft Konica tevoren geaccepteerd, inherent dat men niet slaagt en dat een tweede of volgende inschrijver dat weet. Die kunnen hun inschrijving dan echter al niet meer wijzigen en dat is ook niet gebeurd. Navraag ter zitting gaf dan ook geen opheldering over het door Konica gestelde voordeel voor Ricoh.
5.7. Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen van Konica worden afgewezen, met veroordeling van Konica in de proceskosten van de Gemeente.
Ricoh heeft voor eigen risico deelgenomen aan het geding: zij heeft nog geen nadeel geleden en er zal nog moeten blijken of haar de opdracht wordt gegund.
5.8. De kosten van de Gemeente worden in deze procedure begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
1. laat Ricoh toe als partij in het kort geding tussen Konica Minolta Business Solutions Nederland B.V. en de gemeente Emmen;
2. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
3. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
4. wijst de gevraagde voorzieningen af;
5. veroordeelt Konica in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.078,00;
6. verklaart deze beslissing, voor zover gewezen onder 5, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 9 juni 2009.