Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73740 / KG ZA 09-130
Vonnis in kort geding van 18 augustus 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
!PET HOOGEVEEN B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEPA B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
eiseressen,
advocaat mr. P.P.R. Hoekstra,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE PROVINCIE DRENTHE,
gevestigd te Assen,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers.
Partijen zullen hierna de Combinatie en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 juni 2009;
- de mondelinge behandeling van 4 augustus 2009;
- de pleitnota van de Combinatie;
- de pleitnota van de Provincie;
- de overige in het geding gebrachte producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft op 5 maart 2009 een Europese, niet openbare aanbesteding van een opdracht voor leveringen ten behoeve van de inrichting en revitalisatie van het provinciehuis gepubliceerd. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) van toepassing.
2.2. Op 5 maart 2009 zijn de voorwaarden voor selectie van de gegadigden die zullen worden uitgenodigd voor de gunningsfase vastgelegd in de Sectieleidraad: Provinciehuis Drenthe Leverancier Inrichting Revitalisering Provinciehuis (hierna te noemen: de Selectieleidraad).
2.3. In paragraaf 7.2.2 van de Selectieleidraad zijn de door de Provincie gestelde eisen betreffende de financiële en economische draagkracht opgenomen. Daarin is onder meer bepaald:
"De gegadigde dient eenduidig door middel van originele en rechtsgeldig ondertekende bewijsstukken aan te tonen, minimaal voor de afgelopen drie jaar van zijn bestaan alsmede juist op dit moment, te beschikken over een uitstekende financiële economische draagkracht.
a. Daartoe dient gegadigde jaarverslagen van de afgelopen drie boekjaren over te leggen of voor zover deze niet beschikbaar zijn, inzage in de betreffende balansen of balansuittreksels van de inschrijvende onderneming te geven, waaruit een solide winstgevendheid en continuïteit van de onderneming blijkt. (…)"
2.4. In paragraaf 7.2.3 en 7.2.4 van de Selectieleidraad zijn de door de Provincie gestelde eisen inzake de technische bekwaamheid en organisatorische bekwaamheid weergegeven.
2.5. De gehanteerde puntenmethodiek voor de selectie van de aanmeldingen is vermeld in paragraaf 7.3. De aanmeldingen zullen ten opzichte van elkaar worden gewaardeerd op basis van de onder de paragrafen 7.2.3 en 7.2.4 ingebrachte gegevens. Daarnaast is een toelichting gegeven op de puntenverdeling, is de subscore voor het onderdeel technische bekwaamheid en ervaring vanuit referentieprojecten vermeld, alsmede de maximale score per onderdeel en het totaal te behalen punten (180).
2.6. Daarnaast is vermeld dat in totaal 20 punten kunnen worden behaald voor het onderdeel "Productassortiment" onderverdeeld in:
- merkenprogramma;
- assortiment per merk;
- leverbaarheid op langere termijn.
2.7. Op 11 maart 2009 heeft de Combinatie de Provincie, meer in het bijzonder mevrouw [medewerker van de Provincie], aangeschreven, waarbij onder meer het volgende is bericht:
"Wij hebben elkaar gesproken tijdens de TT Assen, maar tot op heden zijn wij nog niet gekomen tot een afspraak in onze showroom/fabriek. Echter, in verband met de revitalisering van uw/ons Provinciehuis, willen wij u graag attenderen op onze fabrikant Vepa en ons aanmelden als mogelijke leverancier van uw nieuwe kantoorinrichting te Assen (…) "
2.8. In de Nota van Inlichtingen van 23 maart 2009 is met betrekking tot de onder 7.3 gehanteerde puntenmethodiek onder meer gevraagd helderheid te verschaffen over:
"Het onderdeel Productassortiment kan een maximale score van 20 punten opleveren. Echter in de Selectieleidraad staat nergens vermeld dat wij moeten aangeven wat wij in ons eigen assortiment hebben of welke leverancier wij hebben.
Antwoord: Op blz. 15 onder 7.2.3b wordt gevraagd naar een overzicht van dealerschappen/vertegenwoordigers. De score met betrekking heeft hier betrekking op. U dient de onderdelen onder het productassortiment op te nemen bij het beantwoorden van de vraag onder 7.2.3, zodat beoordeling kan plaatsnemen."
2.9. De Provincie heeft op 23 april 2009 een proces-verbaal van selectie opgemaakt, waarin de vijf door de selectiecommissie geselecteerde gegadigden bekend zijn gemaakt.
2.10. Bij brief van 27 april 2009 heeft de Provincie de Combinatie meegedeeld dat zij als zesde is geëindigd. Als bijlage bij de brief is door de Combinatie behaalde score per onderdeel gevoegd.
2.11. In reactie op de brief van 28 april 2009 van de Combinatie heeft de Provincie bij schrijven van 6 mei 2009 de mededeling van 27 april 2009 nader toegelicht.
2.12. Vervolgens is de Provincie op 27 mei 2009 naar aanleiding van een schrijven van de raadsman van de Combinatie van 14 mei 2009 schriftelijk ingegaan op de door de Combinatie genoemde bezwaren.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) de Provincie zal gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en haar, voor zover zij tot gunning van de opdracht voor levering van de inrichting en revitalisatie van het Provinciehuis wenst over te gaan, tot heraanbesteding zal gebieden, althans haar tot herbeoordeling zal gebieden, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval de Provincie hiermee in strijd handelt;
(ii) iedere voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van de Combinatie;
(iii) de Provincie zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Ter onderbouwing heeft de Combinatie aangevoerd dat de Provincie in strijd met de beginselen van objectiviteit en transparantie heeft gehandeld, nu de in paragraaf 7.2.2 sub a genoemde geschiktheidseis onvoldoende duidelijk is, althans die geen concrete norm inhoudt. Ook is aangevoerd dat uit de selectieleidraad niet blijkt wanneer aan de gestelde eisen 'solide winstgevendheid' en 'continuïteit' wordt voldaan.
Daarnaast voldoet de selectie van aanmeldingen door de Provincie, naar de mening van de Combinatie, niet aan het gestelde in artikel 44 lid 1 juncto Pro lid 4 van het Bao. In dat verband is gesteld dat het selectiecriterium 'merkenprogramma' discriminatoir is, alsmede in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het aanbestedende diensten niet is toegestaan merken voor te schrijven en daarmee op merken te waarderen c.q. te beoordelen. Bovendien zien merken, naar de mening van de Combinatie, niet op de geschiktheid van de gegadigden om voor gunning in aanmerking te komen.
Uit de selectieleidraad blijkt verder niet hoe de puntenverdeling heeft plaatsgevonden (ontbreken puntenschaal), daarmee is, zo stelt de Combinatie, de beoordeling niet transparant. Daarnaast wordt aan gevoerd dat de Provincie zonder motivering weigert een beoordelingsmatrix te verstrekken.
Ook is de selectie, althans de beoordeling van de Provincie van de aanmeldingen vaag en onvoldoende transparant door het ontbreken van concrete criteria, het ontbreken van een puntenschaal en voorts door haar systematiek, die uitgaat van een relatieve beoordeling.
De Combinatie stelt tevens dat in strijd is gehandeld met de beginselen van het beginsel van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit door tijdens de aanbesteding een drietal van de aan de selectie deelnemende bedrijven te bezoeken, zonder dat dit kenbaar was aan de andere deelnemers aan de selectie. Dat de door de Provincie opgewekte schijn van favoritisme zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd blijkt, naar de mening van de Combinatie, uit het de uitkomst van de selectie (van de vijftien deelnemers zijn er drie bezocht, twee daarvan zijn door de Provincie geselecteerd voor de gunningsfase.
3.3. De Provincie heeft primair ten verweer aangevoerd dat de Combinatie te laat is met haar bezwaren tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure, nu zij deze reeds in een eerder stadium kenbaar had kunnen maken. De Combinatie heeft in dit verband gewezen op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie EG en op recente nationale jurisprudentie.
Subsidiair heeft de Provincie aangevoerd, dat de bezwaren ongegrond zijn, respectievelijk dat de Combinatie geen, althans onvoldoende belang heeft bij haar bezwaren. Ten aanzien van de stelling dat de geschiktheidseis in paragraaf 7.2.2 sub a niet voldoet aan de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht is opgemerkt dat de Provincie tot de conclusie is gekomen dat alle gegadigden (waaronder de Combinatie), die in het kader van stap 4 zijn beoordeeld, aan deze geschiktheidseis voldoen. Voor zover al sprake zou zijn van een onvoldoende transparante geschiktheidseis, dan is de Combinatie hier, naar de mening van de Provincie, niet door benadeeld. De Provincie is van mening dat, in het geval moet worden geoordeeld dat de gestelde eis geen concrete norm inhoudt, geconcludeerd moet worden dat zij geen andere eis heeft gesteld dan, dat de gegadigden de in paragraaf 7.2.2 genoemde financiële stukken dienen te overleggen. In deze context heeft de Provincie alle gegadigden positief beoordeeld.
Er is voorts niet in strijd met het non-discrimniatiebeginsel of het artikel 23 lid Pro 11Bao gehandeld, doordat de Provincie enkel heeft gevraagd naar het "merkenprogramma" en het "assortiment per merk". In dit verband is gewezen op artikel 49 lid 2 sub k Bao Pro. Hieruit volgt naar de mening van de Provincie dat het onderhavige (sub) selectiecriterium is toegestaan.
Ten aanzien van de geuite bezwaren tegen de bedrijfsbezoeken is gewezen op de door de Combinatie verzonden brief van 11 maart jl., waarin de Provincie min of meer wordt uitgenodigd haar bedrijf te bezoeken. Bovendien, zo voert de Provincie aan, heeft de Combinatie niet aannemelijk gemaakt of aangetoond dat de eerlijke concurrentie is geschaad door het afleggen van de bedrijfsbezoeken. Daartoe is in ieder geval onvoldoende dat twee van de door de Provincie bezochte bedrijven zijn geselecteerd. Benadrukt wordt dat de bezoeken op geen enkele wijze van invloed zijn geweest op het oordeel van de selectiecommissie.
Ook het door de Combinatie geuite bezwaren met betrekking tot de beoordeling zijn naar de mening van de Provincie ongegrond. De door haar gehanteerde verdeling van de punten en de puntenschaal zijn voldoende duidelijk weergegeven en toegelicht in paragraaf 7.3 van de Selectieleidraad, zodat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was voldoende duidelijke aan welke voorwaarden zou moeten worden voldaan.
De Provincie betwist, nog afgezien van het feit dat zij hier geen enkel belang bij heeft dat de Combinatie recht heeft op inzage in de (volledige) beoordelingsmatrix.
In dit verband is gewezen op de artikelen 6, 41 lid 2 en 5 Bao.
De Provincie is verder van mening dat zij met haar brieven van 27 april, 6 en 27 mei 2009 heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht. Daarnaast is aangevoerd dat de Provincie niet is afgeweken van haar eigen spelregels. Om redenen van efficiency hebben twee groepen beoordelaars (samengesteld uit leden van de selectiecommissie) de aanmeldingen eerst individueel (voorlopig) beoordeeld, waarna in een plenaire vergadering de definitieve scores zijn vastgesteld. Overigens heeft de Combinatie niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij door deze wijze van beoordeling in haar belangen is geschaad.
De Provincie heeft nader toegelicht op de wijze waarop zij de aanmelding van de Combinatie heeft beoordeeld en gewaardeerd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het meest verstrekkende verweer van de Provincie en de reactie daarop van de Combinatie het volgende.
Uit het Grossmann-arrest komt naar voren dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat verwacht mag worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta).
4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie op juiste gronden aangevoerd dat de Combinatie te laat is met haar bezwaren, althans in ieder geval voor de hierna te noemen bezwaren. In dit verband kan worden opgemerkt dat de Provincie, zoals te doen gebruikelijk, in haar Selectieleidraad gegadigden heeft opgeroepen om vragen te stellen naar aanleiding van de selectieprocedure.
Het gaat om de volgende door de Combinatie aangevoerde bezwaren. De in paragraaf 7.2.2 sub a van de Selectieleidraad genoemde geschiktheidseis is onvoldoende transparant, althans de gestelde eis houdt geen concrete norm in. Daarnaast is aangevoerd dat het selectiecriterium "productassortiment" discriminatoir is, alsmede dat de beoordelingscommissie van de Provincie (onrechtmatig) tijdens de aanbesteding bedrijfsbezoeken aan een aantal gegadigden heeft afgelegd. En tenslotte het bezwaar dat samenhangt met de naar de mening van de Combinatie (ondoorzichtige) puntenverdeling.
4.3. Met de Provincie is de voorzieningenrechter, indachtig de genoemde arresten van het HvJ EG, van oordeel dat aangenomen kan worden dat hiervoor genoemde bezwaren of klachten van de Combinatie reeds vóór 17 maart 2009 (de datum waarop eventuele vragen betreffende de aanbesteding ingediend moesten zijn) aan de Provincie kenbaar kunnen maken en, gelet op de in het Grossmann-arrest genoemde doelstellingen, dat ook moeten doen. De Combinatie heeft dat nagelaten en heeft de bezwaren pas voor het eerst in deze procedure aan de Provincie kenbaar gemaakt. De stelling van de Combinatie dat het Grossmann-arrest op dit punt niet van toepassing is, omdat het (slechts) betrekking heeft op een partij die zelf heeft afgezien van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, wordt gezien de jurisprudentie als achterhaald beoordeeld.
4.4. Ook kan de voorzieningenrechter de Combinatie niet volgen in haar stelling dat de Provincie, gelet op hetgeen de Hoge Raad in haar arrest van 26 juni 2009 heeft overwogen, geen beroep het Grossman-arrest toekomt. Dit, nu genoemd arrest ten aanzien van een geval als het onderhavige de vaste lijn van de eerdere arresten niet is verlaten.
Daar waar de Combinatie stelt dat, gelet op de omstandigheden van het geval de Provincie een beroep op rechtsverwerking niet kan baten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in de rede had gelegen dat de Combinatie eerder met haar vragen was gekomen. Zij is daartoe ook door de Provincie opgeroepen. De voorzieningenrechter concludeert derhalve met betrekking tot de hiervoor behandelde bezwaren dat de Combinatie te laat is.
4.5. Voorzover de Combinatie heeft gesteld dat haar bezwaren zien op de beoordeling van de aanmeldingen door de Provincie en daarmee dat eerder klagen niet mogelijk was overweegt de voorzieningenrechter (ten dele ten overvloede) het navolgende. Zoals gezegd, stelt de Combinatie zich op het standpunt dat de in paragraaf 7.2.2 sub a door de Provincie geformuleerde geschiktheidseis niet voldoet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, omdat deze geen concrete norm inhoudt. De Provincie heeft in dit verband gesteld dat de Combinatie geen belang heeft bij deze klacht, omdat zij - kort gezegd - hierdoor niet is benadeeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat, zelfs als de Combinatie wordt gevolgd in haar standpunt dat de geformuleerde geschiktheidseis geen norm inhoudt, dit niet met zich brengt dat het door de Combinatie gevorderde dient te worden toegewezen. Vastgesteld kan immers worden dat de facto "slechts" door de Provincie is verzocht een aantal (financiële) documenten te overleggen zonder daarbij een mimimumeis te stellen. De in de paragraaf 7.2.2. sub a gebruikte formulering kan daarmee niet gelijk gesteld worden met het stellen van een geschiktheidseis. Dit brengt met zich dat geen van de gegadigden, die de gevraagde gegevens overlegt, als zijnde ongeschikt kan worden uitgesloten.
4.6. Ten aanzien van het bezwaar tegen het (sub) selectiecriterium “merkenprogramma” wordt overwogen dat de Combinatie hierin niet kan worden gevolgd, nu de Provincie in de Selectieleidraad niet bepaalde merken voorschrijft of naar bepaalde merken verwijst. Immers, de gegadigden is enkel verzocht hun “merkenprogramma” en hun “assortiment per merk” aan te geven. De door de Provincie gebruikte formulering kan op geen enkele wijze als in strijd met het non-discriminatiebeginsel worden gezien.
4.7. Voorts kan wat betreft de door de Provincie tijdens de aanbestedingenprocedure afgelegde bedrijfsbezoeken, die door de Combinatie als onrechtmatig zijn gekwalificeerd, het volgende worden opgemerkt. Aan de Combinatie kan worden toegegeven dat de gang van zaken niet de schoonheidsprijs verdient, doch onder de door de Provincie geschetste omstandigheden acht de voorzieningenrechter de bedrijfsbezoeken niet in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.
Niet is aangetoond dat de Combinatie door de afgelegde bedrijfsbezoeken bij een aantal van de gegadigden in een ongunstiger positie is gekomen. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat de Combinatie blijkens haar brief van 11 maart 2009 aan de Provincie kennelijk zelf ook opteerde voor een bedrijfsbezoek.
4.8. De Combinatie heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de beoordeling door de Provincie. De bezwaren hebben betrekking op de onduidelijke (motivering van de) puntenverdeling, de weigering van Provincie beoordelingsmatrix te verstrekken en de wijze van beoordeling door de Provincie.
In dit verband wordt overwogen dat uit de Selectieleidraad (paragraaf 7.3) genoegzaam blijkt op welke wijze de punten voor de (sub) selectiecriteria zullen worden toebedeeld. Uit de nadien door de Provincie gegeven nadere motivering blijkt ook dat de Combinatie dit heeft begrepen. Immers, de Provincie heeft onbetwist gesteld dat de Combinatie in vergelijking tot de andere gegadigden niet minder hoog heeft gescoord. Wel is in sommige gevallen minder gescoord vanwege het feit dat de Combinatie haar antwoorden in mindere mate heeft gemotiveerd.
4.9. Voor wat betreft het gestelde betreffende de beoordelingsmatrix wordt overwogen dat de Provincie niet gehouden is deze (volledig) te verstrekken. Wel rust op de Provincie de verplichting om de gegadigden desgevraagd op de hoogte te brengen van de redenen die ten grondslag hebben aan de afwijzing. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie (uiteindelijk) aan deze verplichting heeft voldaan. Overigens wordt ten aanzien van de wijze van beoordeling (individueel/plenair) nog opgemerkt dat een plenaire beoordeling een daaraan voorafgaande niet uitsluit.
4.10. Gezien het bovenstaande kan worden geconcludeerd tot afwijzing van de door de Combinatie gevraagde voorzieningen en zal de Combinatie worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de Provincie.
De kosten van de Provincie worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
1. wijst de gevraagde voorzieningen af;
2. veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 18 augustus 2009.