Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 75299 / KG ZA 09-202
Vonnis in kort geding van 3 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLSTEIN B.V.,
gevestigd te De Groeve,
eiseres,
advocaat mr. F. de Vries,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AA EN HUNZE,
zetelende te Gieten,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Idzenga.
Partijen zullen hierna Holstein en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 september 2009;
- de mondelinge behandeling van 20 oktober 2009;
- de pleitnota van Holstein;
- de pleitnota van de Gemeente;.
- de overige in het geding gebrachte bescheiden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft een aanbesteding gedaan conform het ARW 2005. Zij heeft op 30 juni 2009 de Inschrijvingsleidraad vrijgegeven met betrekking tot onder meer de Prestatiebestekken “Onderhoud watergangen 2009” met besteknummers:
2009-04; (onderhoud watergangen 2009 regio Gieten)
2009-05; (onderhoud watergangen 2009 regio Annen).
De Gemeente heeft voor de begeleiding van deze aanbesteding het bureau Oranjewoud te Heerenveen ingeschakeld.
2.2. Genoemde Inschrijvingsleidraad is beschikbaar gesteld voor de genodigden, waaronder Holstein en de firma [derde] (hierna te noemen: [derde]), van de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure. In deze Leidraad is aangegeven dat uiterlijk 11 september 2009 tot gunning zal worden overgegaan.
2.3. In hoofdstuk 2.4 van de Inschrijvingsleidraad is verwoord dat de inschrijver bij de inschrijving een Plan van Aanpak dient te voegen, waarin de inschrijver op hoofdlijnen dient aan te geven op welke wijze de inschrijver aan de in de Vraagspecificatie gestelde eisen zal voldoen.
2.4. In artikel 3.3 van de Inschrijvingsleidraad is terzake de toetsing van de inschrijving aangegeven dat:
"Voordat de Inschrijving in behandeling wordt genomen, wordt deze getoest aan de volgende criteria:
• volledigheid van de Inschrijving aan de in deze leidraad beschreven eisen;
• voldoet de Inschrijving aan de ARW 2005. (…)
De Inschrijving welke niet voldoet aan de gestelde criteria wordt door de aanbesteder terzijde gelegd en uitgesloten van de verdere procedure. Dit geldt ook voor de Inschrijving welke onder "voorbehoud" wordt gemaakt."
2.5. In artikel 1.3 van de Vraagspecificatie bij Prestatiebestek en Voorwaarden 2009-04 is vermeld:
"1. De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de kwaliteitsbeheersing van alle door hem ten behoeve van het Werk te verrichten Werkzaamheden en te leveren producten met inbegrip van de Werkzaamheden en producten van door hem ingeschakelde Zelfstandige Hulpersonen en leveranciers. Voor de implementatie en het beheer van de kwaliteit dient de Opdrachtnemer een bevoegde, voor Opdrachtgever aanspreekbare en beschikbare persoon aan te wijzen.
2. De Opdrachtnemer stelt ten behoeve van Het Werk een kwaliteitsplan op, welke alle werkzaamheden van Het Werk omvat en dient dit bij de Opdrachtgever ter acceptatie in."
2.6. In Annex III behorende bij bovengenoemd prestatiebestek is ten aanzien van het kwaliteitsborgingsysteem aangegeven, dat de kwaliteitsborging dient te worden verantwoord in een Projectkwaliteitsplan. In dit plan is voor wat betreft de te overleggen gegevens op pagina 32 vermeld:
• Beschrijving van het kwaliteitsborgingssysteem
• Bewijs van toetsing/instemming van een gecertificeerde instelling met betrekking tot het kwaliteitsborgingssyteem
• Hetgeen gesteld is in de Vraagspecificatie"
2.7. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Holstein bij de Gemeente kenbaar gemaakt alvast bezwaar aan te tekenen tegen de gunning aan [derde], omdat [derde] niet is gecertificeerd.
2.8. Op 4 september 2009 heeft bureau Oranjewoud het procesverbaal d.d. 28 augustus 2009 van aanbesteding opgemaakt.
Bij brief van 4 september 2009 heeft zij Holstein laten weten dat de Gemeente voornemens is de besteknummers 2009-04, 2009-05 en 2009-10 aan [derde] te gunnen. Daarbij is meegedeeld dat de ontvangen aanbiedingen zijn getoetst aan de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) aan de hand van de geschiktheidseisen en gunningscriteria, inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken.
2.9. Holstein heeft bij brief van 11 september 2009 bij de Gemeente geprotesteerd tegen de voorgenomen gunning aan [derde].
2.10. In reactie hierop heeft Oranjewoud namens de Gemeente bij brief van 16 september 2009 gereageerd op de bezwaren van Holstein inhoudende het ontbreken van een ISO en/of VCA-certificaat en een mogelijk abnormale lage inschrijving. Namens de Gemeente is geconcludeerd dat, gelet op het standpunt van de aanbesteder, niets aan een voorlopige gunning aan [derde] in de weg staat.
2.11. Bij brief van 22 september 2009 is namens Holstein gereageerd op de stellingen van de Gemeente.
3. Het geschil
3.1. Holstein vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
de Gemeente zal verbieden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot (voorlopige) gunning over te gaan, danwel in ieder geval de Gemeente zal verbieden om tot (voorlopige) gunning over te gaan aan de firma [derde] en wel op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag, danwel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, dat zij daarmee in gebreke blijft;
II.
de Gemeente zal gebieden om gedurende de duur van de voorlopige voorzieningenprocedure en totdat er een vonnis in Kort Geding is gewezen, de onderhavige aanbestedingsprocedure stop te zetten en/of verbieden om tot (voorlopige) gunning over te gaan en wel op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag, danwel dagdeel, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, dat zij daarmee in gebreke blijft;
III.
in ieder geval een voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter passend acht;
IV.
de Gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van rechtsbijstand.
3.2. Ter onderbouwing heeft Holstein aangevoerd dat zij zich op het standpunt stelt dat [derde] niet kan voldoen aan de in artikel 1.3. van de vermelde bestekken gestelde eisen. In dat verband wordt verwezen naar pagina 32 van Annex 3 (het acceptatieplan) waarin is omschreven welke documenten voor acceptatie ter beschikking dienen te worden gesteld.
Holstein is van mening dat [derde] niet kan voldoen aan de vereiste kwaliteitsborging, in die zin dat [derde] niet beschikt over een ISO-cerificaat dan wel een VCA-certificaat. Dit brengt naar de mening van Holstein met zich dat [derde] niet in staat is om een veiligheid- en gezondheidsplan te overleggen, hoewel dit uitdrukkelijk is vereist. De Gemeente geeft, naar de mening van Holstein, ten onrechte aan dat het vereiste moet worden uitgelegd in die zin dat de inschrijver zelf niet over het vereiste cerificaat dient te beschikken. De inschrijver dient wel een beschrijving van haar kwaliteitszorgsysteem in te leveren met een daarbij behorend bewijs van toetsing of instemming van een gecertificeerde instelling. Holstein stelt dat de uitleg van de Gemeente strijdig is met de defintiebepaling als omschreven in het bestek, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de inschrijver een beschrijving van het kwaliteitsborgingssysteem dient te overleggen. Het is niet de bedoeling, als de Gemeente aangeeft, dat de inschrijver een kwaliteitszorgplan opstelt dat vervolgens door een gecertificeerde collega wordt getoetst.
Holstein stelt in tegenstelling tot [derde] wel te beschikken over het vereiste ISO 9002 certificaat, alsmede over een VCA ( 2 sterren) certificaat. Op grond van het vorenstaande is Holstein van mening dat de Gemeente ten onrechte voornemens is te gunnen aan [derde].
Daarnaast voert Holstein aan dat, gelet op de inschrijvingsom van [derde] voor beide bestekken ten opzichte van andere inschrijvers geldt, deze inschrijfsommen als abnormaal laag dienen te worden bestempeld. In dit verband wijst Holstein op het bepaalde in de artikelen 7.19.3 ARW en 56 lid 1 van het Bao.
Holstein stelt dat het zeer onaannemelijk is dat [derde], mede gezien de andere inschrijvingen, in staat zal zijn om voor de door haar ingediende inschrijfsom alle werkzaamheden kwalitatief goed te verrichten. Daarnaast is Holstein van mening dat de verhouding tussen de te verrichten werkzaamheden en de inschrijvingen niet juist kan zijn en dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van abnormaal lage inschrijvingen. Dat daar sprake van is blijkt ook uit het door de Gemeente opgemaakte proces-verbaal van aanbesteding. Holstein stelt zich op het standpunt dat de Gemeente dient te bewijzen dat geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Ook overigens voert Holstein aan dat de vergelijking tussen de inschrijving van [derde] met de inschrijving van Holstein van vier jaar geleden om tal van redenen volledig mank gaat en in strijd is met het ARW 2005. De Gemeente kan naar de mening van Holstein ook, gelet hierop, niet tot gunning aan [derde] overgaan. Bovendien had de Gemeente, zo stelt Holstein, bij haar besluitvorming dienen te betrekken dat [derde] wegens het gebrek aan eigen personeel, alsmede het gegeven dat zij nog nooit een prestatiebestek heeft uitgevoerd, niet in staat is de gegunde werkzaamheden tijdig uit te voeren.
3.3. De Gemeente heeft ten verweer aangevoerd dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de eisen die aan een inschrijving worden gesteld (eisen waaraan een inschrijver ten tijde van de inschrijving dient te voldoen) en de eisen die aan het bestek (de eisen, die gelden, nadat de opdracht is gegund) worden gesteld. De Gemeente is - onder verwijzing naar artikel 3.3 van de Inschrijvingsleidraad en verder pagina 7 en 8 - van mening, dat [derde] heeft voldaan aan de daar gestelde inschrijvingsvereisten.
Er is met andere woorden, naar de mening van de Gemeente, sprake van een geldige inschrijving.
De Gemeente voert terzijde aan dat zij er mee bekend was dat alle voor het meervoudige bestek uitgenodigde kandidaten kwalitatief goed werk leveren, het om werkzaamheden gaat van relatief eenvoudige aard en de Gemeente de aanbesteding laagdrempelig wilde houden om ook lokale bedrijven een kans te geven.
De door Holstein aangehaalde vereisten als genoemd in het Acceptatieplan zijn naar de mening van de Gemeente besteksvereisten en geen inschrijvingsvereisten. De inschrijver dient eerst nadat de opdracht is verleend(gunning) aan de in het Acceptatieplan genoemde besteksvereisten te voldoen. In het geval mocht blijken dat de inschrijver aan wie de opdracht is gegund onverhoopt niet aan de besteksvereisten kan voldoen is dat, naar de mening van de Gemeente, dus een zaak tussen de inschrijver en de aanbesteder.
De Gemeente betwist voorts dat uit het Acceptatieplan volgt dat de inschrijver zelf dient te beschikken over een certificaat waaruit blijkt dat hij voldoet aan de vereiste kwaliteitsborging. In dit verband wordt gewezen op de tekst van het bestek op pagina 32, waaruit, zo meent de Gemeente, niet anders blijkt dan dat [derde] een plan moet schrijven en dat ter toetsing voor moet leggen aan een gecertificeerde instelling.
Met betrekking tot de gestelde abnormaal lage inschrijving betwist de Gemeente dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Onder verwijzing naar artikel 7.19.1 ARW 2005 voert de Gemeente aan dat het initiatief in die gevallen bij de aanbesteder ligt en niet bij (mede)inschrijvers. In dit verband wordt tevens gewezen op recente jurisprudentie, waaruit naar de mening van de Gemeente kan worden afgeleid dat de Gemeente niet verplicht was om de bieding van [derde] te weigeren op grond van een te lage prijs en dat Holstein zich op die grond niet kan verzetten. Overigens voert de Gemeente aan dat zij kwalitatief goede ervaringen heeft met [derde] en dat zij geen reden heeft te twijfelen dat [derde] de opdracht deugdelijk zal uitvoeren.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling ligt voor of de Gemeente ten onrechte tot gunning aan [derde] is overgegaan.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de stelling van Holstein dat, nu [derde] niet beschikt over een ISO certificaat of een VCA certificaat de Gemeente niet tot gunning over had kunnen gaan, het navolgende.
4.3. Beoordeeld dient te worden of [derde] voldoet aan de vereisten voor inschrijving. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat [derde] aan de door de Gemeente gestelde vereisten voldoet. In Annex III behorende bij het bestek wordt aangegeven, dat de kwaliteitsborging dient te worden verantwoord in een Projectkwaliteitsplan. In dat verband is blijkens pagina 32 van het Prestatiebestek en Voorwaarden, naast een beschrijving van het kwaliteitsborgingssysteem, vereist een bewijs van toetsing van een gecertificeerde instelling met betrekking tot het kwaliteitsborgingssysteem. In dit vereiste kan niet, zoals door Holstein betoogd, worden gelezen dat de inschrijver zelf over een certificaat (ISO of VCA) dient beschikken.
De door Holstein genoemde certificaten worden ook nergens in de tekst van de Inschrijvingsleidraad, de Vraagspecificatie en/of het Prestatiebestek genoemd. Dat de Gemeente wellicht in een andere soortgelijke situatie deze eis mogelijk wel zo heeft gesteld of uitgelegd kan Holstein in dit geval niet baten. De Gemeente heeft in dat verband aangegeven, dat in dit geval een dergelijke eis niet is gesteld in verband met de aard en de omvang de werkzaamheden. Aan Holstein kan worden toegegeven dat de door de Gemeente gebruikte term kwaliteitsborging verwarring wekt daar waar kennelijk kwaliteitszorg is bedoeld.
4.4. Met betrekking tot de stelling van Holstein dat niet aan [derde] kan worden gegund, omdat sprake is van een abnormale lage inschrijving overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De in artikel 7.19.1 ARW 2005 neergelegde regeling, waar Holstein zich kennelijk op beroept, is geschreven voor de aanbesteder.
Het artikel biedt de aanbesteder, indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten werkzaamheden abnormaal laag lijkt en voordat de aanbesteder tot afwijzing over kan gaan, de mogelijkheid de inschrijver te verzoeken om schriftelijk de inschrijving daar waar nodig te verduidelijken. Met andere woorden de Gemeente dient na te gaan, voor dat tot afwijzing wegens een abnormaal lage inschrijving kan worden overgegaan of de inschrijving in verhouding tot de uit te voeren werkzaamheden abnormaal laag lijkt. Of en in hoeverre wellicht sprake is van een abnormaal lage inschrijving is dus niet ter beoordeling van andere inschrijvers. Zij kunnen zich niet opgenoemde bepaling beroepen. Bovendien volgt uit genoemde bepaling niet dat het de Gemeente verboden is om, zo al sprake zou zijn van een abnormaal lage prijs, tot gunning over te gaan.
4.5. Op basis van het bovenstaande concludeert de voorzieningenrechter tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Holstein zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4.6. De kosten van de Gemeente worden in deze procedure begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
1. weigert de gevraagde voorzieningen;
2. veroordeelt Holstein in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 3 november 2009.