Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
zaaknummer 257510 CV EXPL 09-2452
uitspraak van 18 november 2009
in de zaak van
[Werknemer],
wonende te [adres],
eisende partij
gemachtigde: mr. A.P. Hovinga
tegen
1. de vennootschap onder firma V.O.F. BAKKERIJ [V],
gevestigd aan [adres],
2. [vennoot E],
en
3. [vennoot G],
beiden h.o.d.n. V.O.F. Bakkerij [V], wonende aan [adres],
en
4. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Den Haag aan het Aegonplein 50,
gedaagde partijen
gemachtigde: mr. D.J. van der Kolk
Partijen worden hierna [werknemer] en gedaagden en/of [vennoot E], [Bakkerij V]. en Aegon genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.2 de dagvaarding van 27 mei 2009 met producties;
1.3 de conclusie van antwoord van 5 augustus 2009 met producties;
1.4 de conclusie van repliek van 16 september 2009;
1.5 de conclusie van dupliek van 14 oktober 2009.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2 [werknemer], geboren op 6 september 1967 heeft op 9 december 2007 in dienst van [Bakkerij V]. als bakker tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden letsel opgelopen in de vorm van gekneusde ribben en letsel aan zijn linkerduim. Van het hem overkomen ongeval waren geen getuigen. [werknemer] heeft [Bakkerij V]. op grond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt als gevolg van het arbeidsongeval. [werknemer] stelt in dat verband nog steeds beperkt te zijn bij activiteiten waarbij hij zijn handen moet gebruiken en hij zou minder goed in staat zijn om zijn eigen werkzaamheden en allerlei privé activiteiten (onderhoud auto, onderhoud woning en activiteiten in en rond de huishouding) te verrichten. Naast [Bakkerij V]. heeft [werknemer] Aegon als aansprakelijkheidsverzekeraar aangesproken op basis van artikel 7:954 BW Pro. [werknemer] heeft op 28 juli 2008 zijn werkzaamheden in de bakkerij hervat en tot op heden heeft hij niet meer verzuimd in verband met zijn duimletsel.
2.3 In de bakkerij van [Bakkerij V]. zijn in totaal vijf werknemers werkzaam, te weten drie broodbakkers en twee inpakkers c.q. chauffeurs. Af en toe maakt de bakkerij gebruik van parttimers en de heer [vennoot E] is zelf eveneens werkzaam in de bakkerij. Belendend aan de bakkerij is de woning van [vennoot E] en zijn vrouw gelegen. De bakkerij is vanuit de woning via het kantoor dan wel via een gang inpandig bereikbaar. Daarnaast kan er vanuit de productieruimte telefonisch contact worden gelegd met de woning.
2.4 Het bakproces in de bakkerij wordt met behulp van een aantal verschillende machines gedaan. Eerst is er een afmeetmachine, gevolgd door een opboller. Met een opboller wordt deeg tot een bol opgewerkt voor de rijskast. Daarna komt de bollenkast gevolgd door een laagmaker. Daarna komen de blikken, de rijskast en pas dan gaan de broden in de oven. Deze volgorde kan niet worden veranderd. Vanaf eind november 2007 heeft de bakkerij een occasion opboller van HOH in Hengelo (een handelsbedrijf in horeca-apparatuur en bakkerijmachines) op proef gehad. Toen de opboller werd gebracht heeft [vennoot E] de opboller samen met zijn vader, de buurman en de chauffeur van de vrachtwagen de expeditieruimte ingereden. Op een later tijdstip is de opboller vanuit het expeditieruimte naar de productieruimte verplaatst. Dit heeft [vennoot E] gezamenlijk met een werknemer uit de bakkerij gedaan. De opboller was 1.80 meter hoog, 200 kilogram zwaar, had een ronde vorm en was aan de onderzijde voorzien van drie zwenkwielen.
2.5 In de week voorafgaande aan het [werknemer] overkomen ongeval op zondag 9 december 2007, is in overleg met de werknemers besloten om de opboller niet af te nemen en deze door de leverancier weer te laten ophalen. De opboller is – zoals altijd – op zaterdagavond (8 december 2007) schoongemaakt. [werknemer] heeft op die zaterdag niet gewerkt. Vrijdag 7 december 2007 was de laatste dag voor het ongeval dat [werknemer] werkte en op die dag werd de opboller normaal gebruikt. Toen [werknemer] op zondagavond begon met zijn werkzaamheden stond de opboller nog op de plaats waar deze op de vrijdag daarvoor ook stond. Tijdens het gebruik van de nieuwe opboller in de productieruimte, stond de oude opboller opgesteld in de expeditieruimte achter in het pand, minimaal 20 meter van de productieruimte af. Deze opboller had na de ingebruikname van de nieuwe opboller geen rol in het dagelijkse bakproces.
2.6 Op zondagavond 9 december 2007 is [werknemer] omstreeks 20.30 uur alleen gestart met het uitvoeren van de voorbereidende werkzaamheden in de productieruimte van de bakkerij. Deze werkzaamheden houden onder meer in het opruimen van klein gereedschap, het aansluiten van de stekkers van de machines in het stopcontact en het klaarzetten van de grondstoffen voor het bereiden van het deeg. Aan de hand van de bak- en verdeellijsten, die voorafgaande aan de komst van [werknemer] door [vennoot E] op de werkbank in de bakkerij zijn neergelegd, is [werknemer] het deeg gaan bereiden. Dit gebeurt per charge van 140 kilogram in de volgende volgorde: afwegen van de grondstoffen, het kneden van het deeg, het afwegen van het deeg, het plaatsen in de opboller, het plaatsen van het opgebolde deeg in de rijskast en het plaatsen van het gerezen deeg in de opmaak-/vormmachine. Het uitvoeren van een charge duurt ongeveer 1 uur. Voor maandag 10 december 2007 dienden ongeveer 5 charges te worden uitgevoerd. De andere twee bakkers kwamen zondagnacht omstreeks 00.30 uur.
2.7 Op 9 december 2007 omstreeks 21.30 uur hoorde [vennoot E] vanuit zijn woonkamer enorm kabaal uit de productie-/expeditieruimte. Direct heeft hij zich daarop naar deze ruimtes begeven. Daar trof hij de opboller plat op de tegelvloer aan ter hoogte van de overgang van de productie- naar de expeditieruimte. [werknemer] stond ernaast met onder meer letsel aan zijn linkerduim. [vennoot E] heeft direct hulp geboden en het alarmnummer gebeld. [werknemer] is door de ambulance naar het ziekenhuis gebracht en behandeld. Dezelfde avond is [werknemer] huiswaarts gekeerd. Op 22 mei 2008 is het topje van de duim van [werknemer] op zijn verzoek alsnog verwijderd. Bij brief van 10 juni 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van [werknemer] [Bakkerij V]. aansprakelijk gesteld. In die brief is onder meer het volgende gesteld: Dit ongeval heeft kunnen gebeuren doordat u als werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen teneinde de veiligheid van uw werknemers te waarborgen. Meer specifiek was de instructie, inhoudende dat het productieproces eerst kon worden opgestart nadat de geleende opboller was verwijderd, zodanig dat cliënt genoodzaakt was zelfstandig een machine te verwijderen die uitsluitend veilig gemanoeuvreerd kan worden door meerdere personen gezien de constructie van de machine.
2.8 Vervolgens is uitvoerig discussie gevoerd met Aegon, de verzekeraar van [Bakkerij V].. Aegon heeft meerdere malen aangegeven geen aansprakelijkheid te erkennen en in dat verband de schademelding van [Bakkerij V]. en het rapport van de door haar ingeschakelde expert [A] aan [werknemer] ter hand gesteld. In de schademelding van 19 juni 2008 van NSP Verzekeringen aan Aegon naar aanleiding van voormelde brief van 10 juni 2008 is onder meer het volgende gesteld: De opboller kent een behoorlijk gewicht en door zijn vorm en hoogte is deze, ondanks dat er wielen onder zitten, niet gemakkelijk te verplaatsen. Toen het apparaat geleverd is, is door de heer [vennoot E] direct meegedeeld dat er bij het eventuele verplaatsen ervan de nodige voorzichtigheid in acht genomen moest worden en dat het verplaatsen door minimaal 2 personen moest gebeuren. De opboller wordt net als andere apparaten iedere dag schoongemaakt en op elke zaterdag grondig gereinigd. Bij dit reinigen wordt het apparaat fysiek verplaatst en vandaar dat deze waarschuwing op zijn plaats is. (…) De opboller stond op een plaats waar de heer [werknemer] niet werd gehinderd in zijn werkzaamheden echter de heer [werknemer] besloot om het apparaat toch te verplaatsen. Hiervoor is door de heer [vennoot E] géén opdracht gegeven, laat staan dat er een noodzaak was om dit apparaat te verplaatsen. De waarschuwing om het apparaat te verplaatsen, indien dit nodig zou zijn, met minimaal 2 personen heeft de heer [werknemer] naast zich neergelegd. Mocht er eventueel wel een noodzaak zijn, dan kon de heer [werknemer] ook de hulp in roepen van de heer [vennoot E], dan wel dat hij zou wachten op een collega die aanstonds in de bakkerij zou arriveren. Zoals gezegd was er geen noodzaak om het apparaat te verplaatsen. Vreemd genoeg verplaatste de heer [werknemer] het apparaat in zijn eentje naar een ruimte waar nimmer dergelijke apparaten worden geplaatst, namelijk de opgang naar het privédeel van de familie [vennoot E]. (…) Iedere werknemer is op de eerste dag van de ingebruikname van het apparaat, medio november, door de heer [vennoot E] gewaarschuwd dat het apparaat nimmer alleen verplaatst mocht worden, maar altijd door minstens twee personen. Dit is tot en met 8 december bij de wekelijks reiniging ook zo gebeurd. De heer [werknemer] heeft volgens de heer [vennoot E] zeer waarschijnlijk in een opkomende driftbui het apparaat wel alleen bij de hand genomen en deze naar de opgang van het privédeel van de bakkerij willen verplaatsen om de heer [vennoot E] een duidelijk signaal te geven dat het apparaat ogenblikkelijk verwijderd moest worden. Zoals de heer [werknemer] bekend staat om zijn driftige handelingen en verbaal agressieve taal, zo is door de heer [vennoot E] ook goed in te beelden hoe deze verplaatsactie moet zijn gegaan. Zeer waarschijnlijk is met veel onkundig en krachtig duw- en trekwerk het apparaat teveel achterovergebogen en is zodoende op de heer [werknemer] gevallen met alle gevolgen van dien. Wanneer de heer [werknemer] echter de hulp had ingeroepen van de heer [vennoot E], als er wel een noodzaak zou zijn het apparaat te verplaatsen, dan zou dit ongeval nimmer hebben plaatsgevonden. (…) De heer [vennoot E] heeft, in tegenstelling tot de heer [werknemer] zegt, namelijk nimmer opdracht gegeven voor het verplaatsen van het apparaat en zelfs verboden om het door één persoon te laten verplaatsen. Daarnaast was niet het op het bewuste moment in het productieproces niet eens nodig om het apparaat te verplaatsen omdat deze niet in de weg stond. En tot slot is het apparaat versleept naar een ruimte waar normaal gesproken nimmer van deze apparaten staan. De heer [vennoot E] is van mening dat er hier sprake is van onnodig en opzettelijke roekeloos gedrag van de heer [werknemer]. In het (eerste en definitief) rapport van [A] van 25 augustus 2008 is onder het kopje Omstandigheden/evenement het volgende vermeld: (…) Met de werknemers van verzekerde is afgesproken dat de opboller op zaterdag 8 december 2007 voor het laatst zou worden gebruikt en zou worden gereinigd, waarna vanaf zondagavond 9 december 2007 weer gebruik zou worden gemaakt van de eigen opboller.
2.9 Bij e-mail van 2 december 2008 heeft Aegon aan de toenmalige gemachtigde van [werknemer] het volgende bericht: Vandaag hebben wij elkaar telefonisch gesproken over een pragmatische regeling. Wij hebben u daarbij het aanbod gedaan deze schade te regelen voor € 6.000,- incl. bgk zonder erkenning van enige vorm van aansprakelijkheid tegen vaststellingsovereenkomst. U gaf te kennen een en ander met uw cliënt te bespreken. Uw reactie zien wij met belangstelling tegemoet. Vervolgens heeft Aegon bij brief van 12 februari 2009 het volgende aan de toenmalige gemachtigde van [werknemer] medegedeeld: Wij ontvingen uw brief van 11 februari 2009 met als bijlage een factuur buitengerechtelijke kosten. Aansprakelijkheid is in onderhavige zaak niet erkend. Wij hebben u 2 december 2008 een pragmatisch regelingsvoorstel zonder erkenning van aansprakelijkheid gedaan (inclusief buitengerechtelijke kosten). U zou het voorstel bespreken met uw cliënt en er nog op terugkomen. Tot op heden heeft u niet meer gereageerd. U begrijpt dat wij de door u ingediende buitengerechtelijke kosten niet zullen voldoen. Mochten wij voor 1 april 2009 nog steeds geen reactie hebben ontvangen, dan gaan wij er vanuit dat uw cliënt ons aanbod niet heeft aanvaard. Mocht uw cliënt het aanbod wel aanvaarden dan maken wij een vaststellingsovereenkomst op. In reactie op de brief van 12 februari 2009 heeft de huidige gemachtigde van [werknemer] in de brief van 10 maart 2009 aan Aegon te kennen gegeven dat [Bakkerij V]. aansprakelijk moest worden gehouden voor het tijdens het werk opgelopen letsel van [werknemer]. Daarna heeft er een mailwisseling plaatsgevonden in welk verband standpunten over en weer zijn gewisseld en fotomateriaal en getuigenverklaringen zijn overgelegd. In een schriftelijke getuigenverklaring van 1 april 2009, die door 4 personen is ondertekend is het volgende verklaard: Hierbij willen wij kenbaar maken dat wij ons niet kunnen verplaatsen in de beschuldigingen, situatie- en omgevingsschets van de ruimte waarin de werkzaamheden plaatsvinden en de aantijgingen gemaakt in de brief met dossiernummer N2008-0317. (bovenbedoelde en gedeeltelijk weergegeven schademelding van 19 juni 2008, Kr). Met name de volgende punten wil ik benadrukken: - Er is nooit aangegeven dat de Opboller die ter beschikking is gesteld in november 2007 met minimaal 2 personen verplaatst dan wel getild moet worden. – De Opboller stond in de nacht van 9 december wel op een dusdanige plaats in de werkomgeving opgesteld dat dit hinder opleverde tijdens het werkproces. – De heer [werknemer] heeft in mijn ogen en beleving geen vreemde non verbale dan wel verbale uitspattingen en agressieve uitlatingen getoond tijdens het werk dan wel in de nabije omgeving van het werk. – Ik ervaar uitspraken van de heer [werknemer] niet als bedreigend of als agressief. Hierbij wil ik ook aangeven dat mochten er nog onduidelijkheden zijn over de werkomgeving of na aanleiding van deze brief ik bereid ben om het 1 en ander toe te lichten.
3. De vordering en het verweer
3.1 [werknemer] vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: * te verklaren voor recht dat gedaagden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval wat [werknemer] overkwam op 9 december 2007 alsmede hen te veroordelen tot het vergoeden van de schade van [werknemer] nader op te maken bij staat, inclusief de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente vanaf 9 december 2007; * te verklaren voor recht dat gedaagden sub 1 tot en met 3 voor deze schade aanspraak kunnen maken op de toepasselijke aansprakelijkheidsverzekering, afgesloten bij Aegon en dat Aegon gehouden is de uitkering op grond van die aansprakelijkheidsverzekering rechtstreeks aan [werknemer] te voldoen; * gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding en daarbij niet een forfaitaire maar een volledige schadevergoeding toe te kennen.
3.2 [Bakkerij V]. en Aegon betwisten de vordering, zakelijk samengevat stellende dat zij de aansprakelijkheid voor het [werknemer] overkomen arbeidsongeval niet hebben erkend, dat [Bakkerij V]. die maatregelen heeft getroffen die noodzakelijk waren om te voorkomen dat [werknemer] in de uitvoering van zijn werkzaamheden schade zou lijden, dat er geen noodzaak was om de opboller te verplaatsen, dat geen sprake was van een gevaarlijke situatie, dat [werknemer] geen hulp heeft gevraagd of afgewacht, dat er geen sprake is van overtreding van arbeidswetgeving en dat zij niet aansprakelijk zijn voor de gestelde schade van [werknemer].
4. De beoordeling
4.1 [werknemer] vordert primair op grond van artikel 7:658 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van artikel 7:611 BW Pro voor recht te verklaren dat [Bakkerij V]. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval dat [werknemer] overkwam op 9 december 2007, alsmede [Bakkerij V]. te veroordelen tot het vergoeden van de schade van [werknemer], nader op te maken bij staat, inclusief de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente vanaf 9 december 2007. Daartoe heeft [werknemer] (overigens pas) via de brief van 10 juni 2008 van zijn toenmalige gemachtigde [Bakkerij V]. aanvankelijk uitsluitend aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 BW Pro, in welk verband is gesteld dat het [werknemer] op 9 december 2007 overkomen ongeval heeft kunnen gebeuren doordat [Bakkerij V]. als werkgever onvoldoende maatregelen zouden hebben getroffen teneinde de veiligheid van hun werknemers te waarborgen, terwijl meer specifiek de instructie zou zijn geweest dat het productieproces eerst kon worden opgestart nadat de geleende opboller was verwijderd, zodanig dat [werknemer] genoodzaakt was zelfstandig een machine te verwijderen die gezien de constructie daarvan uitsluitend veilig kon worden gemanoeuvreerd door meerdere personen. De huidige gemachtigde van [werknemer] heeft bij brief van 2 april 2009 meerdere grondslagen genoemd op basis waarvan aansprakelijkheid van [Bakkerij V]. gegeven zou zijn. Om aan te geven dat [Bakkerij V]. niet zouden hebben voldaan aan hun verplichtingen is in die brief gesteld dat er geen Risico Inventarisatie & Evaluatie (RI&E) is gemaakt, dat [Bakkerij V]. artikel 3.17 en artikel 3.11 van het Arbeidsomstandighedenbesluit hebben overtreden, dat [werknemer] onvoldoende was geïnstrueerd (miscommunicatie bij [vennoot E], [vennoot E] instrueerde niet, [vennoot E] hield geen toezicht, geen instructies wat te doen bij onverwachte situaties), dat het algehele veiligheidsbeleid niet toereikend was, dat de Arbeidsinspectie niet werd ingeschakeld en dat [vennoot E] ingevolge artikel 7:611 BW Pro had moeten zorgen voor een goede verzekering. [werknemer] heeft aanvankelijk geen claim ingediend bij [Bakkerij V]. omdat het letsel pas naderhand ernstiger bleek te zijn dan zich liet aanzien ten tijde van het ongeval.
4.2 Op grond van artikel 7:658 BW Pro is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Deze aansprakelijkheid vervalt wanneer de werkgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht als bedoeld in het eerste lid van artikel 7:658 BW Pro heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Vast staat dat [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden. [Bakkerij V]. voeren niet het verweer dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Of dat verweer doel had kunnen treffen moet gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad overigens ten zeerste worden betwijfeld, nu die jurisprudentie een zodanig beperkte uitleg geeft aan het begrip roekeloos handelen van de werknemer, dat de in artikel 7:658 lid 2 BW Pro aan de werkgever geboden mogelijkheid om aan te tonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer feitelijk een loze bepaling lijkt te zijn. Blijft in dit geschil over de vraag of [Bakkerij V]. aan hun zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW Pro hebben voldaan.
4.3 Ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW Pro dient de werkgever de arbeid en de werkplek van de werknemer zodanig te organiseren dat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden geen schade lijdt. Deze verplichting is beperkt tot datgene wat redelijkerwijs noodzakelijk is. Het artikel beoogt derhalve geen absolute waarborg te scheppen voor de werknemer. De aansprakelijkheid van de werkgever berust uiteindelijk op een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn zorgplicht. Voor zover [werknemer] heeft beoogd te stellen dat uit het enkele feit dat hem tijdens werktijd een ongeval kon overkomen voortvloeit dat [Bakkerij V]. niet aan hun zorgplicht hebben voldaan, moet deze stelling derhalve als onjuist van de hand worden gewezen. Op grond van artikel 7:658 BW Pro moeten [Bakkerij V]. geacht worden slechts te zijn gehouden om die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen. Daarbij heeft de kantonrechter het oog op ongevallen die zich zouden kunnen voordoen bij de werkzaamheden die [werknemer] voor [Bakkerij V]. moet verrichten. Aan de hand van de beschikbare gedingstukken is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat, ook indien wordt uitgegaan van de door [werknemer] gestelde toedracht, voldoende aannemelijk is dat [Bakkerij V]. aan hun zorgplicht hebben voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.4 De beschikbare gedingstukken rechtvaardigen op zichzelf geenszins de conclusie dat de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee [werknemer] en zijn collega’s ten tijde van het ongeval de gebruikelijke arbeid moesten verrichten, niet op zodanige wijze waren ingericht en onderhouden dat voor het verrichten van die arbeid nog specifieke maatregelen hadden moeten worden getroffen of aanwijzingen hadden moeten worden gegeven om te voorkomen dat [werknemer] in de uitoefening van de door hem te verrichten werkzaamheden schade zou lijden. In de eerste plaats staat vast dat het verwisselen van de in het geding zijnde opboller voor de oude opboller niet tot de normale werkzaamheden van [werknemer] behoorde. Dat klemt nog eens te meer waar ook vast staat dat [werknemer] geen opdracht heeft gekregen om op zondagavond 9 december 2007 de opboller te verwisselen en verder als vaststaand moet worden aangenomen dat [werknemer] op die zondagavond zijn normale werkzaamheden gewoon had kunnen verrichten met behulp van de door hem op eigen initiatief verplaatste opboller. Gesteld noch gebleken is immers dat, laat staan waarom, in de periode van eind november 2007 tot 8 december 2007 het gebruik van die opboller aan de uitoefening van de normale werkzaamheden in de weg heeft gestaan. En zelfs indien voor waar zou moeten worden gehouden dat is afgesproken dat die opboller na 8 december 2007 niet meer zou worden gebruikt en bij aanvang van de werkzaamheden op zondagavond zou zijn verwijderd, had toch zonder meer van [werknemer] mogen worden verwacht dat hij, zo hij al niet gewoon met zijn normale werkzaamheden had kunnen of moeten beginnen, [vennoot E] (die nota bene zoals nagenoeg altijd op de zondagavond in de onmiddellijke nabijheid was) had aangesproken op het feit dat die afspraak niet was nagekomen en nadere instructie had gevraagd over het gebruik van de opboller. Dit geldt te meer waar onbetwist is gesteld dat [vennoot E] nagenoeg altijd bereikbaar is om zonodig storingen in de bakkerij te verhelpen of zijn werknemers bij te staan en dat [werknemer] en de rest van het personeel daarvan op de hoogte zijn en er ook gebruik van hebben gemaakt, in welk verband [werknemer] eerder in de praktijk meerdere malen op zondagavonden met [vennoot E] wel contact heeft gehad over de bak- en verdeellijsten. Van belang in dit verband is dan nog dat [werknemer] op zaterdag 8 december 2007 niet heeft gewerkt en hij bij de aanvang van zijn werkzaamheden op 9 december 2007 wel de bak- en verdeellijsten aantrof, maar geen instructies met betrekking tot de opboller.
4.5 Waar, zoals hierboven al is overwogen, het handelen van [werknemer] niet kan worden begrepen in de beperkte uitleg van de Hoge Raad van de in artikel 7:658 lid 2 genoemde Pro bewuste roekeloosheid van de werknemer, kan echter in de gegeven omstandigheden nog niet zonder meer worden voorbijgegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van [werknemer] voor het hem overkomen ongeval. In het bijzonder niet waar het in het kader van de zorgplicht van de werkgever gaat om de vraag of en hoe kan en/of moet worden gewaarschuwd tegen onverantwoordelijk gedrag dat in normale omstandigheden niet valt te voorspellen. Waar [werknemer] op het moment van het ongeval reeds 4 jaren in de bakkerij van [Bakkerij V]. werkzaam was en over voldoende ervaring beschikte om daar in voorkomende gevallen ook alleen te werken, mocht van hem een bepaalde minimale voorzichtigheid worden verwacht. Een werkgever hoeft geen maatregelen te nemen of instructies te geven om een bepaald verwezenlijkt gevaar te beperken indien het risico dat dit gevaar zich verwezenlijkt ook voor ter zake niet gewaarschuwde mensen voldoende bekend is. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht hangt af van alle omstandigheden van het geval. In dit verband wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad, HR 8 februari 2008, NJ 2008,93, waarin is overwogen dat het risico dat de laaddeur door harde wind zou dichtslaan ook voor niet-gewaarschuwde mensen voldoende bekend is en niet een zodanige omvang heeft dat de werkgever daartegen iets had moeten ondernemen. Tevens overwoog de Hoge Raad dat de enkele mogelijkheid van ernstige schade de werkgever nog niet verplicht maatregelen te nemen om schade te voorkomen. Nog afgezien van het feit dat het op de weg van [werknemer] had gelegen (in het kader van diens lichte stelplicht) om aan te geven welke maatregelen redelijkerwijs van [Bakkerij V]. hadden mogen worden verwacht om het hem overkomen ongeval te voorkomen (waar [werknemer] tot in dit stadium van de procedure zelfs al niet ten minste aannemelijk heeft gemaakt dat de organisatie van de arbeid en de werkplek van [werknemer] zodanig was dat hij in de uitoefening van zijn normale werkzaamheden schade heeft kunnen lijden), was in dit geval naar het stellige oordeel van de kantonrechter geen extra waarschuwing nodig om de opboller niet alleen te verplaatsen, simpelweg omdat de daaraan verbonden risico’s ook zonder waarschuwing bij elk weldenkend mens (bij het in acht nemen van de minimale voorzichtigheid) bekend konden zijn vanwege de omvang, het gewicht en de constructie van die opboller. Met andere woorden, juist vanwege omvang, gewicht en constructie van die opboller had niet hoeven te worden verwacht dat iemand het in zijn hoofd zou halen om deze zonder enige hulp te gaan verplaatsen omdat volstrekt duidelijk was dat dit gewoon vragen was om ongelukken. Daarbij komt naar het oordeel van de kantonrechter bepalende betekenis toe aan het feit dat [werknemer] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat gedurende de periode dat de opboller binnen de bakkerij werd gebruikt, de noodzaak tot het verplaatsen van de opboller in beginsel alleen bestond bij het schoonmaken ervan, dat de werknemers tijdens het wekelijkse reinigen de opboller altijd met minstens 2 personen hebben verplaatst, dat het dan ging om een verplaatsing van 2 tot maximaal 4 meter op een egale tegelvloer zonder hellingen, dat voor zover de opboller in de weg zou hebben gestaan een verplaatsing van 2 tot maximaal 4 meter over de egale tegelvloer zonder hellingen al toereikend was geweest en de afstand tussen de plaats waar de opboller stond opgesteld en de plaats waar de opboller is gekanteld 20 meter bedraagt, dat [werknemer] zelfs niet heeft geprobeerd om hulp aan [vennoot E] te vragen en dat [werknemer] de opboller niet alleen volstrekt onnodig vanuit de productieruimte naar de opgang naar de woning van [vennoot E] heeft verplaatst, maar dat die verplaatsing naar de opgang naar de woning op zichzelf ook vreemd was omdat in de opgang naar die woning nooit apparaten worden geplaatst.
4.6 De aan de hand van de beschikbare gedingstukken vast te stellen feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie dan dat er geen enkele noodzaak bestond tot het verwisselen van de opbollers en dat de situatie pas gevaarlijk werd door toedoen van [werknemer] toen die op eigen initiatief zonder enige hulp te vragen is overgegaan tot verplaatsing van de opboller over een aanzienlijk langere afstand dan noodzakelijk was geweest (in geval het verwisselen van de opbollers wel nodig was geweest), terwijl [werknemer] met de door hem verplaatste opboller niets te zoeken had bij de opgang naar de woning van [vennoot E] en zich daarbij volstrekt onnodig heeft begeven op een plaats waar de (verder egale) tegelvloer iets schuin omhoog loopt. Vastgesteld wordt dat, wat er overigens (mede in het licht van dat wat [Bakkerij V]. tegenover die verklaring hebben gezet) nog zij van de door [werknemer] in het geding gebrachte getuigenverklaring, die verklaring in geen enkel opzicht iets kan afdoen aan dat wat in het voorgaande is overwogen en geconcludeerd. De kantonrechter ziet met het oog op de vaststelling en waardering van de hier van belang zijnde feiten dan ook geen aanleiding om degenen die deze (door [werknemer] opgestelde) verklaring hebben ondertekend daarover nader te horen. Waar de beschikbare gedingstukken op zichzelf reeds voldoende houvast bieden voor definitieve beslissingen in het partijen verdeeld houdende geschil, wordt door het niet horen van de betreffende medewerkers overigens ook voorkomen dat de collegiale verhoudingen binnen de bakkerij onnodig zullen kunnen worden belast. Alle betrokkenen werken immers nog steeds in de bakkerij en zijn daarbij in de praktijk van alledag op elkaar aangewezen.
4.7 Evenmin doet iets aan het voorgaande af dat er geen RI&E is gemaakt. Dit zegt namelijk op voorhand niets over de vraag of [Bakkerij V]. als werkgever van [werknemer] hun zorgplicht ex artikel 7:658 BW Pro zijn nagekomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde zorgplicht meebrengt dat een werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico’s dient te maken met betrekking tot het werk waarvoor hij zijn werknemer inzet en of de werkgever een interne regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke wijze in hun werk onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke wijze veiligheidsrisico’s moeten worden bepaald (HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 en HR 16 mei 2003, RvdW 2003,94). Voor zover al moet worden aangenomen dat het ontbreken van een zodanige risico-inventarisatie in het concrete geval een tekortkoming van de werkgever tegenover de werknemer zou inhouden, kan de werkgever ook in dat geval aan zijn aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat een risico-inventarisatie die aan de daaraan te stellen eisen zou hebben voldaan, het ongeval niet zou hebben voorkomen (HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 en HR 12 september 2003, NJ 2004,177). Overigens is in dit geval ook niet ten minste aannemelijk geworden dat een RI&E zou hebben voorkomen dat [werknemer] op eigen initiatief en op een onverantwoorde wijze de opboller is gaan verplaatsen.
4.8 In het voorgaande ligt voorts besloten dat van enige overtreding van de arbeidswetgeving geen sprake kan zijn. In dit verband is niet vastgesteld dat [Bakkerij V]. artikel 3:17 en Pro artikel 3.11 van het Arbeidsomstandighedenbesluit hebben overtreden. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat de opboller bij het schoonmaken in de praktijk steeds door ten minste 2 personen werd verplaatst waardoor het gevaar bekneld te raken werd voorkomen dan wel zoveel mogelijk werd beperkt, terwijl bij die verplaatsingen geen sprake was van een helling in de vloer. Aan het voorgaande doet verder niets af dat [Bakkerij V]. het arbeidsongeval niet zelf hebben gemeld bij de Arbeidsinspectie. Waar het letsel van [werknemer] in eerste instantie leek mee te vallen en pas in een later stadium (22 mei 2008) het topje van de duim van [werknemer] is geamputeerd, is niet onmiddellijk door [Bakkerij V]. melding van het ongeval gemaakt bij de Arbeidsinspectie, maar is met de behandeld Arbo-arts afgesproken dat deze het ongeval bij de Arbeidsinspectie zou melden. Overigens doet het niet melden van het ongeval nog niets af aan het feit dat [Bakkerij V]. en Aegon niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het arbeidsongeval dat [werknemer] op 9 december 2007 is overkomen. Gelet op de arresten van de Hoge Raad betekent een verzuim van de meldingsplicht immers niet automatisch dat de werkgever, in casu [Bakkerij V]. niet aan hun stelplicht hebben voldaan inzake het naleven van de zorgplicht ter voorkoming dat werknemers schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden (HR 15 december 2000, NJ 2001, 252 en HR 18 januari 2002, NJ 2002,147).
4.9 Het subsidiair door [werknemer] gedane beroep op artikel 7:611 BW Pro kan ten slotte naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval ook geen doel treffen. Waar de norm van artikel 7:658 BW Pro betreffende de veiligheid van de werkomgeving in feite een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW Pro, is het niet logisch dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm wel tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm voor de werknemer niets oplevert. Langs deze weg zou overigens alsnog een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever kunnen worden bewerkstelligd, wat nu juist niet spoort met de bedoeling van de wetgever en de jurisprudentie inzake artikel 7:658 BW Pro. Het vangnet van artikel 7:611 BW Pro is niet bedoeld voor de situatie die valt binnen het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW Pro en waarbij geen sprake is van een schending van de zorgplicht. De eisen gesteld aan het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW Pro in dit kader houden niet meer of iets anders in dan die gesteld aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW Pro. Slechts in geval van bijzondere omstandigheden kan ook in gevallen waarin is vastgesteld dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, de eis zich als een goed werkgever te gedragen met zich meebrengen dat de werkgever toch aansprakelijk moet worden gehouden voor door de werknemer geleden schade. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in deze zaak evenwel geen sprake. Vastgesteld wordt dat de gevallen in de van belang zijnde jurisprudentie waarin een beroep op artikel 7:611 BW Pro wordt gehonoreerd verschillen van het in deze zaak te beoordelen geval. Er is overigens slechts een beperkt aantal zaken bekend waarbij aansprakelijkheid van de werkgever op basis van artikel 7:611 BW Pro werd aangenomen waar geen sprake was van deelname aan het verkeer. Waar uit de door [werknemer] aangehaalde jurisprudentie al geenszins de regel voortvloeit dat werkgevers gehouden zijn om onverzekerde letselschade van een werknemer voor hun rekening te nemen, is naar het oordeel van de kantonrechter hier geen sprake van een bijzondere situatie waarin [Bakkerij V]. op grond van artikel 7:611 BW Pro geacht moeten worden een verzekeringsplicht jegens [werknemer] te hebben (gehad).
4.10 Nu op grond van zowel artikel 7:658 BW Pro als artikel 7:611 BW Pro niet tot aansprakelijkheid van [Bakkerij V]. kan worden geconcludeerd, zullen de vorderingen van [werknemer] moeten worden afgewezen. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding moeten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van begroot op € 500,- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.
typ/conc. 54hp
coll: