Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaaknummer 257754 CV EXPL 09-3098
uitspraak van 9 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EGS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
eisende partij in conventie
gedaagde partij in reconventie
gemachtigde: mr. S. Smink
tegen
[Werknemer],
wonende te [adres],
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers
Partijen worden hierna EGS en [werknemer] genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.2 de dagvaarding van 26 mei 2009;
1.3 de akte houdende overlegging producties van 9 juni 2009;
1.4 de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 7 juli 2009 met producties;
1.5 het tussenvonnis van 4 augustus 2009;
1.6 het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 12 oktober 2009;
1.7 de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van 3 november 2009;
1.8 de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van 1 december 2009 met producties;
1.9 de conclusie van dupliek in reconventie tevens uitlating producties in conventie van 12 januari 2010 met productie;
1.10 de akte houdende uitlating productie van 26 januari 2010.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2 [werknemer], geboren op 1 november 1972, is op 1 maart 1996 voor onbepaalde tijd bij (de rechtsvoorgangster van) EGS in dienst getreden in de functie van signing medewerker. Het bedrijf EGS was toentertijd van de heer[S]. Nadat [werknemer] zo’n tien jaar voor de vennootschap onder het bestuur van [S] had gewerkt, heeft [S] de activa van zijn vennootschap overgedragen aan EGS Instore-Outdoor BV, de vennootschap van de heer [V]. In de tijd dat [werknemer] vervolgens voor de vennootschap onder het bestuur van [V] werkte, bekleedde [S] nog korte tijd een adviseursfunctie bij EGS Instore-Outdoor BV. Per 31 december 2007 heeft [S] die adviseursfunctie neergelegd, maar de zakelijke contacten zijn gebleven. [S] was met zijn vennootschap afnemer van EGS Instore-Outdoor BV, die leverancier en opdrachtnemer van [S] was.
2.3 Op vrijdag 29 februari 2008 kreeg het personeel van EGS Instore-Outdoor BV plotsklaps te horen dat zij vanaf die dag voortaan een andere werkgever hadden, te weten EGS in de persoon van de heer [A], eigenaar c.q. directeur van EGS. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de overneming ook op de datum van kennisgeving aan het personeel overgedragen. Per 29 februari 2008 zag de bank van EGS Instore-Outdoor BV zich genoodzaakt om de aan haar verpande activa van EGS Instore-Outdoor BV, bestaande uit de inventaris, de voorraad, de debiteuren en de intellectuele eigendomsrechten, waaronder handelsnaam, licenties, know-how en domeinnamen, aan EGS te verkopen. EGS heeft hiervoor een bedrag van € 1.157.551,- betaald. [X]it de specificatie van dat bedrag in de koopovereenkomst blijkt dat EGS voor de goodwill en know-how € 1,- heeft betaald. EGS Instore-Outdoor BV is op 25 maart 2008 failliet verklaard.
2.4 [werknemer] heeft tezamen met de heer [R], de heer [J] en mevrouw [H] op 13 mei 2008 een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW Pro ingediend ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met EGS, met onder meer het verzoek om het in de op 1 maart 1996 ingegane arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding vervallen te verklaren. De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst bij beschikking van 26 juni 2008 ontbonden onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding van € 16.000,- bruto. De kantonrechter heeft zich in dat verband echter onthouden van een oordeel over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. Vervolgens heeft [werknemer], weer tezamen met voornoemde collega’s, bij dagvaarding van 30 juni 2008 in kort geding primair gevorderd het concurrentiebeding te schorsen en subsidiair een vergoeding toe te kennen als voorschot op de beperking om elders in dienst te treden. De kantonrechter heeft recht doende als voorzieningenrechter bij vonnis van 10 juli 2008 de door [werknemer] en zijn collega’s gevraagde voorzieningen afgewezen.
2.5 [werknemer] is per 1 augustus 2008 uit dienst getreden bij EGS. Op 27 april 2009 heeft EGS ten laste van [werknemer] conservatoir derdenbeslag gelegd. [werknemer] heeft tezamen met [H] en [B] bij dagvaarding van 26 augustus 2009 primair gevorderd het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking te stellen c.q. te niet te doen, althans hem te ontheffen van zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding in die zin dat het hem is toegestaan om met ingang van 1 augustus 2009 in dienst te treden bij [S.I.] BV en subsidiair de in het concurrentiebeding opgenomen periode van vijf jaar te verkorten tot een periode van 1 jaar na beëindiging van het dienstverband met EGS, althans die termijn in goede justitie te verkorten. Bij vonnis van 5 oktober 2009 heeft de kantonrechter het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld en EGS veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De kantonrechter heeft zich onthouden van een oordeel over de vraag of het concurrentiebeding rechtsgeldig is (geweest) en of [werknemer] een schadevergoeding aan EGS verschuldigd is, vragen die in een bodemprocedure aan de orde komen. Tijdens de comparitie na antwoord op 12 oktober 2009 heeft de heer [C] namens EGS gezegd dat er geen klanten zijn opgestapt als gevolg van het vertrek van [werknemer].
2.6 In haar brief van 6 november 2009 heeft EGS het volgende aan 19 medewerkers kenbaar gemaakt: De economische crisis heeft ook ons bedrijf EGS Nederland B.V. hard getroffen…Ook het natuurlijke verloop en het niet aantrekken van nieuwe mensen hebben de situatie nauwelijks beïnvloed. Helaas betekent dit voor u dat wij voor u ontslag hebben aangevraagd bij het [X]WV Werkbedrijf…Voor alle werknemers, waarvoor ontslag is aangezegd, geldt opheffing van het concurrentiebeding. Het betreft een collectieve ontslagaanvraag, waarbij op alle niveaus wordt gesneden in het personeelsbestand.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1 EGS vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [werknemer] wegens overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 103.234,95; II. te bepalen dat [werknemer] zich per onmiddellijk dient te onthouden van (verdere) overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding alsmede te bepalen dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven; III. [werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2 [werknemer] betwist de vorderingen, primair zakelijk samengevat stellende dat EGS haar verplichting voortvloeiende uit artikel 7:665a BW heeft geschonden, dat EGS collega’s van [werknemer] bij hun vertrek niet heeft gehouden aan een concurrentiebeding, dat EGS geen schade heeft geleden of zal lijden tengevolge van [werknemer]’s dienstverband met [S] en dat EGS geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Subsidiair concludeert [werknemer] dat de vordering van EGS tot betaling van mogelijk verbeurde boetes dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1 [werknemer] vordert op de in de conclusie van eis vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: het concurrentiebeding van [werknemer] geheel te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008; subsidiair: het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding zal gelden voor hoogstens 1 jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 2008; meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van [werknemer] voor de duur van de werking van het concurrentiebeding, met veroordeling van EGS in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
4.2 EGS betwist de vorderingen, zakelijk samengevat stellende dat [werknemer] willens en wetens het tussen partijen geldende concurrentiebeding overtreedt en dat de omstandigheden die [werknemer] aanvoert ter vernietiging dan wel beperking van het concurrentiebeding niet nopen tot het vernietigen of in duur beperken van het concurrentiebeding.
5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5.1 Aan de hand van de beschikbare gedingstukken stelt de kantonrechter in de eerste plaats vast dat EGS nog twee andere dagvaardingen heeft uitgebracht met vorderingen die geheel vergelijkbaar zijn met de vorderingen in dit geding. Het betreft de zaak EGS tegen de heer [X]. [B], geregistreerd onder nummer 257500 CV EXPL 09-2449, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen en de zaak EGS tegen mevrouw [Y]. [H], geregistreerd onder nummer 257502 CV EXPL 09-2450, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen. In alle drie de zaken treden namens partijen dezelfde gemachtigden op. Opgemerkt wordt dat alle in de drie zaken geproduceerde stukken, inclusief het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 5 oktober 2009 in kort geding tussen EGS en [B], [werknemer] en [H], bij de beoordeling van elke zaak afzonderlijk geacht moeten worden te zijn betrokken.
5.2 In het vonnis van 5 oktober 2009 is overwogen dat EGS ter zitting heeft erkend dat een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend kan worden geacht dan de met partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen looptijd van 5 jaar. Waar dat ook in overeenstemming is met bestendige jurisprudentie op dit punt, heeft de kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter het bestaande concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld. In dat verband is vastgesteld dat sedert de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten ten minste een jaar is verstreken. Nog afgezien van de vraag of EGS zich terecht en op goede gronden beroept op overtreding van het concurrentieverbod door [werknemer], stelt de kantonrechter vast dat, nu een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend wordt geacht dan een looptijd van 5 jaar, het concurrentiebeding in elk geval niet meer gold op 1 augustus 2009. Daaruit volgt dat de vordering van EGS om te bepalen dat [werknemer] zich dient te onthouden van verdere overtreding van het concurrentiebeding en dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven, zonder meer zal moeten worden afgewezen. Het betekent ook dat aan wat [werknemer] in reconventie subsidiair en meer subsidiair vordert geen belang meer toekomt.
5.3 Anders dat in het geschil tussen EGS en [B], is er in het geschil tussen EGS en [werknemer] geen sprake van dat de arbeidsverhouding in de loop der tijd ingrijpend is gewijzigd, laat staan dat het door hem ondertekende concurrentiebeding als gevolg daarvan aanmerkelijk zwaarder kan zijn gaan drukken op [werknemer]. Dat betekent dat het concurrentiebeding als zodanig om die reden niet opnieuw schriftelijk hoefde te worden overeengekomen tussen EGS en [werknemer]. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet zonder meer noodzakelijk geworden omdat EGS voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 7:665a BW. Bij een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW gaat een met de vervreemder gesloten concurrentiebeding van rechtswege over op de verkrijger (HR 23 oktober 1987, NJ 1988,235). Het feit dat EGS haar wettelijke plicht jegens [werknemer] heeft veronachtzaamd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, staat op zichzelf niet aan de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding in de weg. Wel kan worden verdedigd dat, nu [werknemer] door het nalaten van (de rechtsvoorgangster van) EGS niet in de gelegenheid is gesteld om ondubbelzinnig te weigeren om mee over te gaan, waardoor de arbeidsovereenkomst op de overnamedatum van rechtswege zou zijn geëindigd, het veronachtzamen van de wettelijke plicht jegens [werknemer] mede van bepalende betekenis is voor toepassing van de op overtreding van het concurrentiebeding gestelde sanctie. Dat geldt nog te meer waar als vaststaand moet worden aangenomen dat EGS ook in strijd heeft gehandeld met wet en regelgeving door onmiddellijk na de overgang van de onderneming zonder enig overleg de arbeidsvoorwaarden te wijzigen in verband met de overgang (HvJ EG 6-11-2003, JAR 2003,297) en al bij brief van 25 maart 2008 voor 14 werknemers een ontslagvergunning te vragen bij het toenmalige CWI. De kantonrechter acht het zeer wel voorstelbaar dat deze gang van zaken heeft geleid tot veel onrust en onzekerheid bij de overgegane werknemers, waarvan velen inmiddels hun toevlucht elders, onder meer bij [S.I.] BV (bij hun oude werkgever [S]), hebben gezocht.
5.4 De beschikbare gedingstukken rechtvaardigen zonder meer de conclusie dat er in de hier van belang zijnde periode 25 medewerkers, dat wil zeggen de helft van het totale personeelsbestand, onder wie meerdere werknemers kenbaar uit onvrede, bij EGS zijn vertrokken en zelfs met toestemming van EGS bij [S.I.] BV aan de slag zijn gegaan, onder wie de heren [RS] en [D.P.], beiden net als [werknemer] signingmedewerkers. Waar EGS stelt dat, toen per eind maart 2008 de eerste medewerkers hun baan opzegden en aangaven dat zij bij [S.I.] BV aan de slag gingen, er voor EGS geen vuiltje aan de lucht was omdat [S.I.] BV geen concurrent zou zijn, heeft EGS echter tot in dit stadium van de procedure niet ten minste aannemelijk gemaakt dat zij ex medewerkers, onder wie [RS] en [D.P.], onder een onjuiste voorstelling van zaken naar [S.I.] BV heeft laten vertrekken. Want waar EGS blijkens haar brief van 18 maart 2008 al met ingang van die datum de productie voor [S.I.] BV had stopgezet, had zij immers toen ook al kunnen weten dat [S.I.] BV een concurrent van EGS zou worden in plaats van klant. Niettemin heeft EGS op 30 maart 2008 toch ingestemd met het vertrek van medewerkers naar nota bene [S.I.] BV. Maar zelf als voor waar zou moeten worden gehouden dat EGS pas in de maand april 2008 wetenschap zou hebben gekregen van de gewijzigde activiteiten van [S.I.] BV, moet als vaststaand worden aangenomen dat in elk geval nog [RS] zijn dienstverband na die tijd heeft opgezegd en per 1 juni 2008 met toestemming van EGS bij [S.I.] BV in dienst is getreden. Ook de heren [K en J] zijn pas veel later na het vervallen van hun concurrentiebeding naar [S.I.] BV overgestapt. Overigens is niet gebleken dat EGS buiten [H], [B] en [werknemer] nog andere ex medewerkers in rechte heeft betrokken vanwege overtreding van het concurrentiebeding of ter zake daarvan anderszins enige juridisch adequate actie jegens hen heeft ondernomen.
5.5 Vastgesteld wordt dat EGS niet met kracht van concrete en controleerbare gegevens heeft weersproken dat zij haar ex medewerkers ongelijk heeft behandeld waar het gaat om het hen al dan niet houden aan een concurrentiebeding. Dat klemt nog eens te meer waar meerdere medewerkers, niet alleen met een vergelijkbare functie als die van [werknemer], maar ook medewerkers met een sleutelpositie, met toestemming van EGS in dienst konden treden bij [S.I.] BV. Niet valt te verklaren noch te rechtvaardigen dat meerdere werknemers van EGS kennelijk niet aan een concurrentiebeding zijn gehouden terwijl zij, al dan niet met medeweten van EGS, bij [S.I.] in dienst zijn getreden. Daarbij is onvoldoende aannemelijk geworden dat EGS een gerechtvaardigd belang had bij de handhaving van het concurrentiebeding (niet is komen vast te staan dat EGS voor de overname van de onderneming een aanmerkelijk bedrag aan goodwill en know how heeft betaald, aangenomen moet worden dat via ex medewerkers van EGS die met toestemming van EGS naar [S.I.] zijn gegaan de kennis van bedrijfsgevoelige informatie al eerder is overgegaan naar [S.I.] en, juist waar [werknemer] vanaf 1 augustus 2008 bij [S.I.] BV in dienst was, is niet gebleken van enige met de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.] BV samenhangende schade van EGS. Waar EGS in deze procedure nog het standpunt inneemt dat indien personeel onbeperkt in dienst kan treden bij haar belangrijkste concurrent, EGS het nakijken blijft houden en verwikkeld blijft in een oneerlijke concurrentiestrijd, komt het de kantonrechter ongerijmd voor dat bij bovengenoemde gedeeltelijk weergegeven brief van 6 november 2009 voor 19 medewerkers het concurrentiebeding geheel wordt opgeheven, waardoor die medewerkers wordt toegestaan naar de concurrent [S.I.] BV te gaan, terwijl het concurrentiebeding voor [werknemer], die al vanaf 1 augustus 2008 bij EGS weg is, wordt gehandhaafd. In dit verband heeft EGS overigens ook niet de indruk kunnen wegnemen dat zij in de gegeven omstandigheden in feite oneigenlijk gebruik maakt van het concurrentiebeding om daarmee [S] en [S.I.] BV te raken, nu kennelijk is verzuimd om bij de overname van EGS Instore-Outdoor BV door EGS afdoende afspraken te maken over concurrerende activiteiten van (de onderneming van) [S].
5.6 De beschikbare gedingstukken rechtvaardigen voorts de conclusie dat geen van de in de literatuur genoemde werkgeversbelangen in dit geval geacht kunnen worden te zijn geschonden. Zo is niet gebleken dat [werknemer], die bij EGS uitsluitend uitvoerende werkzaamheden als monteur verrichtte commerciële contacten met klanten had, zo min als [werknemer] over bijzondere kennis over het bedrijf van EGS beschikte, die trouwens sowieso al was weggevloeid naar [S.I.] BV via [D.P.], [RS] en andere ex medewerkers, althans voor zover die kennis al niet altijd al bij [S.I.] BV aanwezig was. Verder is niet gebleken dat [werknemer] een sleutelpositie bij EGS bekleedde, dat door het vertrek van [werknemer] specifieke kennis of grote deskundigheid verloren is gegaan of dat er problemen waren bij het zoeken of inwerken van een opvolger, terwijl evenmin sprake is van door EGS opleidings- en/of scholingskosten. En waar het gaat om de vrees voor oneerlijke concurrentiestrijd, heeft de kantonrechter in de voorhanden zijnde gegevens onvoldoende houvast gevonden voor de conclusie dat er sprake is geweest van een oneerlijke concurrentiestrijd door de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.]. In het licht van het feit dat [werknemer] de zoveelste op rij was die van EGS naar [S.I.] is overgestapt, moet worden vastgesteld dat EGS niets heeft aangevoerd waaruit een groot en/of redelijk belang blijkt om [werknemer] te houden aan het concurrentiebeding. Opgemerkt verdient in dit verband dan nog dat het in het geding zijnde concurrentiebeding niet is bedoeld om dit als middel te kunnen gebruiken om alsnog te ageren tegen [S.I.] BV.
5.7 Waar de kantonrechter tot geen andere conclusie kan komen dan dat aan de zijde van EGS een gerechtvaardigd belang ontbreekt om [werknemer] aan het concurrentiebeding te houden, wordt vastgesteld dat [werknemer] wel een groot en zwaarwegend belang heeft. bij gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding (slechte arbeidsmarkt, geen beroeps- c.q. gespecialiseerde opleiding en ondergeschikte positie, gebondenheid aan branche van EGS, kostwinnerschap, betere toekomstperspectieven en zekerheid bij nieuwe werkgever). Gelet op alle werkgevers- en werknemersbelangen, de geschonden verplichtingen uit hoofde van artikel 7:665a BW, de willekeurige toepassing van het concurrentiebeding en niet in het minst het feit dat slechts een symbolisch bedrag (de kantonrechter moet het er op grond van de beschikbare gedingstukken voor houden dat dit € 1,- is geweest) is betaald voor de overgenomen goodwill, moet in dit geval worden geconcludeerd tot vernietiging van het concurrentiebeding met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008. Maar zelfs als dat concurrentiebeding wel te handhaven was geweest en het er voor zou moeten worden gehouden dat [werknemer] dat beding zou hebben overtreden, dan zou dat wat hiervoor allemaal is overwogen zonder meer tot matiging van de mogelijk verbeurde boetes tot nihil moeten leiden.
5.8 Op grond van het voorgaande zullen in conventie de vorderingen van EGS moeten worden afgewezen en zal in reconventie de primaire vordering van [werknemer] moeten worden toegewezen. EGS zal als de in het ongelijk te stellen partij moeten worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
6 De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 1750,- (2,5 punt) aan salaris voor de gemachtigde;
in reconventie
vernietigt het concurrentiebeding van [werknemer] geheel met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008;
veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 875,- (1,25 punt) aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.
typ/conc.[init]54hp
coll: