Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 78298 / KG ZA 10-60
Vonnis in kort geding van 15 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIBERTY LAMA B.V.,
gevestigd te Emmen,
eiseres,
advocaat mr. P. Koerts,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXI MILIAAN B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. J.J.M. Oehlen.
Partijen zullen hierna Liberty Lama en Dorel genoemd worden. Maxi Miliaan B.V staat bekend onder die laatste naam.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 februari 2010 met producties,
- de mondelinge behandeling van 3 maart 2010,
- de pleitnota van Liberty Lama,
- de pleitnota van Dorel,
- de overige in het geding gebrachte bescheiden.
1.2. De beslissing is op verzoek van partijen mondeling aan partijen doorgegeven met de mededeling dat de uitwerking daarvan nog op schrift volgt. Het onderstaande is die uitwerking.
2. De feiten
2.1. Dorel is producent van baby- en kinderartikelen. Tot haar assortiment behoort onder meer de buggy/ kinderwagen 'Zapp'. Deze is op grondslag van de Verordening EG 6/2002 (Verordening van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen; hierna: de Verordening), als gemeenschapsmodel geaccepteerd door het Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM) te Alicante en door het OHIM ingeschreven op 3 juli 2007 onder nummer 000049655-0003. Daarop volgend is die inschrijving gepubliceerd. De inschrijving is daarna verlengd en geldt ook nu nog.
Dit model zal hierna worden aangeduid met ‘het model’.
2.2. Liberty Lama houdt zich bezig met de handel in en de productie van babyartikelen. Onder de namen 'Breeze' en 'Snooze' heeft zij Titanium Baby kinderwagens in Nederland verkocht, welke in China zijn geproduceerd en via tussenhandel hier terechtkomen. Ook heeft zij met die wagens op een beurs in Duitsland gestaan.
Volgens Dorel maakt Libery Lama daarmee inbreuk op het haar krachtens de Verordening toekomende exclusieve gebruiksrecht van het model.
Liberty Lama verzet zich tegen deze opvatting en heeft geweigerd een onthoudingsverklaring te ondertekenen (overeenkomst met Dorel dat zij de kinderwagens niet meer in de handel zal brengen).
Een soortgelijke situatie van handel in Chinese producten heeft zich ook voorgedaan met de firma Babywelt Produktions- und Vertriebsgesellschaft mbH.
2.3. Dorel heeft op grond van de houding van Libery Lama en van Babywelt Produktions- und Vertriebsgesellschaft mbH, eerst in Duitsland tegen beide bedrijven procedures aanhangig gemaakt om, naast andere, een verbod voor de hele Gemeenschap te verkrijgen, met daaraan verbonden een dwangsom en vervangende hechtenis.
Deze zaken zijn aanhangig gemaakt bij het Landesgericht in Düsseldorf dat op grond van een aanwijzing op basis van artikel 80 van de Verordening de bij die Verordening opgedragen taken vervult. Dit gerecht heeft de vorderingen afgewezen.
Dorel heeft beroep ingesteld bij het eveneens dezelfde bevoegdheid toekomende Oberlandesgericht Düsseldorf.
Na toelichting door het Oberlandesgericht ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 januari 2010, heeft Dorel het aanvankelijk gevorderde verbod voor de hele Gemeenschap ten opzichte van Liberty Lama territoriaal beperkt tot Duitsland. Dit omdat is voorgehouden dat geen Europees werkend verbod wordt uitgevaardigd tegen bedrijven zoals Liberty Lama.
Liberty Lama voerde toen van haar kant verweer. Volgens haar advocaat had zij echter verstek laten gaan als er uitsluitend een verbod voor de Duitse markt was gevorderd nu zij op die markt niets had verhandeld.
Liberty Lama heeft haar verweer beperkt tot ontkenning van vorminbreuk door te wijzen op verschillen tussen de modellen. Zij heeft geen reconventionele vordering ingediend bij het Oberlandesgericht Düsseldorf strekkend tot nietigverklaring van het model. Zij heeft zich toen ook niet gericht tot het OHIM met een dergelijk verzoek, noch heeft zij een nietigheidsactie opgestart in Nederland bij de rechtbank in Den Haag.
2.4. Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft bij arrest van 30 december 2009 bevestigd dat de buggy`s Kiss en Fit van Babywelt Produktions- und Vertriebsgesellschaft mbH inbreuk maken op het gemeenschapsmodel van Dorel.
Ter gelegenheid van de al aangehaalde mondelinge behandeling op 25 januari 2010 heeft het Oberlandesgericht bevestigd dat dit ook zal hebben te gelden ten opzichte van de door Liberty Lama op de markt gebrachte modellen Breeze en Snooze. Het nog te wijzen arrest wordt op 8 maart 2010 verwacht.
2.5. Doordat Dorel haar vordering ten opzichte van Liberty Lama in de Duitse procedure noodgedwongen heeft moeten beperken tot Duitsland, heeft zij gezien de houding van Liberty Lama er voor gekozen om in Nederland een aparte procedure te gaan voeren. Dit voornemen is gepaard gegaan met verzoeken aan de voorzieningenrechter om bewijs en zekerheid veilig te stellen. Die verzoeken zijn toegewezen.
2.6. Op grond van een van deze beslissingen heeft Dorel ten laste van Liberty Lama op 4 februari 2010 beslag laten leggen, waaronder conservatoir derdenbeslag onder de ING-bank en drie debiteuren van Liberty Lama. Het bedrag waarvoor de beslagen zijn gelegd, is door de voorzieningenrechter begroot op € 250.000,00. Hierop heeft het onderhavige kort geding betrekking.
3. De vordering
3.1. Liberty Lama vordert samengevat - de opheffing van het op 4 februari 2010 gelegde derdenbeslag onder de ING-bank en drie debiteuren van Liberty Lama, met veroordeling van Dorel in de kosten van dit geding, als bedoeld in artikel 1019h Rv.
4. Het geschil
4.1. Liberty Lama legt aan haar vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat de vordering waarvoor de beslagen zekerheid zoeken, ondeugdelijk is nu op geen enkele wijze vast staat dat Liberty Lama in Nederland inbreuk op het gemeenschapsmodel van Dorel heeft gemaakt. Dit verdient een nadere inhoudelijke beoordeling door de rechtbank Den Haag. Deze beoordeling door de Nederlandse rechter zou een heel andere uitkomst kunnen laten zien dan die van de Duitse rechter gezien de verschillen tussen de modellen en gezien het feit dat het gemeenschapsmodel van Maxi Miliaan niet nieuw is, zodat haar modelregistratie nietig is. Liberty Lama is in dit verband voornemens een nietigheidsactie te starten.
Liberty Lama stelt in dit verband dat het door Dorel ingeroepen gemeenschapsmodel is gedeponeerd op 3 juli 2003, maar dat het Gebrauchsmuster van [derde] op dat moment reeds voor het publiek beschikbaar was. Zij illustreert dit met overlegging van stukken en concludeert, na vergelijking met het model, dat niet aan het nieuwheidsvereiste van artikel 4 (en verder) van de Verordening is voldaan. Dit nu maakt de modelregistratie van Dorel nietig. Een nietige inschrijving staat aan een vordering tot schadevergoeding in de weg, zodat de beslagen, die deze vordering qua verhaal moeten beschermen, onrechtmatig zijn en opgeheven dienen te worden.
4.2. Mocht er echter wel een vordering zijn, dan zijn de beslagen toch gelegd op onjuiste gronden omdat die vordering niet zo hoog is als aan de voorzieningenrechter is voorgehouden. Deze is bij zijn toestemming uitgegaan van een vordering van € 250.000 maar dat is veel te hoog.
Dit is een gevolg van het feit dat Dorel in haar beslagrekest aansluiting zoekt bij de zogenaamde Streitwert die door het Oberlandesgericht Düsseldorf is vastgesteld in de procedure tegen Babywelt Produktions- und Vertriebsgesellschaft mbH. De toezegging van het Oberlandesgericht Düsseldorf dat de materiële uitkomst in de zaak tegen Liberty Lama dezelfde zal zijn, levert nog niet een zelfde Streitwert op. Er is zelfs een negative Auskunft, zoals uiteengezet door Prof. Dr. Gerdian n. Hasselblatt.
Daarbij komt nog dat een uit te spreken veroordeling door het Oberlandesgericht Düsseldorf alleen ziet op Duitsland.
Het opgegeven bedrag van € 250.000,00 is voorts niet in overeenstemming met artikel 700 Rv, zodat er sprake is van verzuim van vormen.
4.3. Hoe dit echter ook zij, in ieder geval moet de te maken belangenafweging in het voordeel van Liberty Lama uitvallen doordat haar inkomstenstroom door de beslagen is opgedroogd en het bedrijf op omvallen staat terwijl er geen verhaal zal zijn doordat de voorraden en de debiteuren zijn verpand aan de bank. Dorel zal uit de gelegde beslagen niet datgene zal krijgen waar zij recht op meent te hebben, maar wel staat het voortbestaan van Liberty Lama op het spel.
Liberty Lama verzoekt behalve afwijzing, subsidiair om de beslagen te beperken tot de maximaal door Liberty Lama behaalde winst van € 44.391,--.
4.4. Dorel voert verweer, er op neerkomend dat de vorderingen van Liberty Lama moeten worden afgewezen, met veroordeling van Liberty Lama in de werkelijke proceskosten en met de uitvoerbaar verklaring daarvan.
5. De beoordeling
5.1. De rechtbank is bevoegd om in de onderhavige zaak te beslissen ook al strijden partijen daarin ook over vragen die aanhangig kunnen zijn bij de rechtbank Den Haag in haar functie van ‘rechtbank voor het Gemeenschapsmodel’ en is ten aanzien van Liberty Lama bevoegd op grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 82 van de Verordening.
5.2. Gelet op deze bijzondere situatie moet onafhankelijk van een eventueel nog volgende zaak bij een rechtbank voor het Gemeenschapsmodel worden beslist naar de huidige stand van zaken waarbij de enkele afweging van de voor- en nadelen van het handhaven van een conservatoir beslag de beslissing van de voorzieningenrechter bepaalt. Daarbij moet Liberty Lama aannemelijk maken dat de door Dorel gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat anderszins de belangen van Dorel onvoldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag te rechtvaardigen. Of dit zo is, zal van de omstandigheden afhangen, terwijl rekening moet worden gehouden met de strekking van het conservatoir beslag (MvA I, PG wijziging Rv. e.a.w., p. 314: ‘‘de vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als er dan niets te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de President in het in artikel 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt’’.), alsmede met het feit dat de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade door de beslagene kan worden aangesproken.
5.3. Het model is een zogeheten ingeschreven model.
Ingevolge het bepaalde in artikel 85, eerste lid, van de Verordening moet de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel voor een dergelijk model uitgaan van de rechtsgeldigheid van dit model en kan de rechtsgeldigheid slechts worden aangevochten bij wege van een reconventionele vordering tot nietigverklaring.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf was dus gebonden aan het uitgangspunt dat het model rechtsgeldig was en derhalve dat Dorel het exclusieve gebruiksrecht heeft. Uit het arrest van het Oberlandesgericht blijkt dat dit uitgangspunt is gehanteerd; gestreden en geoordeeld is over andere aspecten.
5.4. Liberty Lama is door het achterwege laten van een reconventionele vordering tot nietigverklaring, niet alleen met dit uitgangspunt geconfronteerd, maar heeft ook de mogelijkheid laten lopen om een vonnis te krijgen dat voor de hele Unie werkt (artikel 87 van de Verordening). Zou dit vonnis zo zijn uitgevallen als zij voorstaat in de onderhavige zaak (‘het is geen nieuw model’), dan was er geen grondslag voor het verzoek van Dorel om beslag te mogen leggen, dan wel was aan het licht gekomen dat die grondslag was komen te vervallen. Bij een gelegd beslag, zoals thans het geval is, brengt dan de belangenafweging mee dat dit moet worden opgeheven.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit meebrengt dat thans niet meer wordt ingegaan op de vraag naar een mogelijke nietigheid van het model, in die zin dat de kans op nietigverklaring wordt ingeschat. Al hetgeen over een ander model is gesteld wordt dus buiten beschouwing gelaten.
5.5. Voor wat betreft de inbreuk op het model geldt het volgende.
De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat aangesloten moet worden bij het arrest van de rechter voor het Gemeenschapsmodel die reeds heeft gesproken. Dit volgt uit het systeem van rechtsmachtverdeling en werking van rechterlijke oordelen zoals dat is neergelegd in Titel IX van de Verordening. Dit uitgangspunt is ook terug te voeren op het gemeenschapsbeginsel dat het Hof en de nationale rechters moeten bijdragen aan het vinden van een beslissing waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht in alle Lidstaten wordt gewaarborgd. Ook de regelgeving getuigt hiervan, bijvoorbeeld waar het betreft de Verordening ( EG ) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
Dit uitgangspunt wordt door de voorzieningenrechter verlaten als sprake is van een eerder gewezen vonnis dat op een kennelijke misslag berust of tot stand is gekomen met verzuim van essentiële vormen.
5.6. Dit laatste is hier niet het geval. Liberty Lama hoopte op een andere uitkomst en hoopt, mocht zij de rechtbank Den Haag nog adiëren op het punt van schending van de vorm, op een ander oordeel ten gunste van haar, maar zij heeft niet met zo veel woorden gesteld dat de overwegingen van het Oberlandesgericht onjuist zijn, laat staan kennelijk onjuist.
Zij heeft slechts aangevoerd dat het arrest tegen haar nog niet bekend is en dat het bekende arrest zich richt tot Babywelt Produktions- und Vertriebsgesellschaft mbH en dat de Nederlandse rechter naar verwachting anders zal oordelen. Daarbij heeft Liberty Lama niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de door haar in omloop gebrachte modellen kinderwagens Snooze en Breeze niet afwijken van die van Babywelt Produktions- und Vertiebsgesellschaft mbH (de Kis en de Fit), en -belangrijker nog- dat jegens haar een soortgelijke veroordeling als jegens Babywelt Produktions- und Vertiebsgesellschaft mbH zal worden uitgesproken.
5.7. Dorel heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uiteengezet hoe zij tot het schadebedrag van € 250.000,00 in het verzoekschrift is gekomen. Daarbij is zij wel uitgekomen op de Streitwert die de Duitse rechter heeft gehanteerd maar dat is niet de wijze waarop zij het bedrag heeft berekend. Zij heeft gerekend met omzetderving en kosten als gevolg van het feit dat Liberty Lama de facto heeft verkocht en daarbij ook nog zulke lage prijzen aan de eindhandel heeft berekend dat dit ten koste is gegaan van de ruimte in de winkel voor Dorel en van de aandacht die daar aan haar model zal zijn besteed. Deze berekening is niet bestreden en komt de rechtbank nog aan de voorzichtige kant voor doordat slechts de geprognosticeerde winstmarge - gebaseerd op het van Liberty Lama afkomstige aantal van 11.000 door haar verkochte wagens – reeds het bedrag van de gepretendeerde vordering overschrijdt. Onweersproken is dat er naast winstderving nog andere schade is die voor vergoeding in aanmerking kan komen als Dorel in het gelijk wordt gesteld.
5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Dorel met de beslagen een gerechtvaardigd belang nastreeft en dat dit niet onaanzienlijk is gezien de aantallen die in korte tijd door Liberty Lama zijn verkocht met een prijsstelling die de markt van Dorel sterk onder druk zet. Sprake is van internationale piraterij, met als oorsprong China. Die piraterij tast de waarden aan die de Unie wil beschermen, onder meer met de Verordening.
Hier tegenover staat het belang van Liberty Lama bij de opheffing. Het enkele economische bestaansrecht is echter onvoldoende nu het om piraterij gaat. Als een bedrijf zich daarmee inlaat, bewust of onbewust (dat is niet na te gaan), dan vloeit uit de bescherming hiertegen ook voort, dat dit juist haar lot kan zijn. Als dit risico zich verwezenlijkt, dan is dat een feit.
5.9. De vorderingen van Liberty Lama zullen dan ook worden afgewezen, met veroordeling van Liberty Lama in de proceskosten. Deze proceskosten dienen te worden begroot met toepassing van artikel 1019h Rv. De proceskosten bedragen volgens de niet weersproken opgave van Dorel € 5.733,38.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1.wijst het gevorderde af;
2.veroordeelt Liberty Lama in de proceskosten, aan de zijde van Dorel tot aan deze uitspraak begroot op € 5.733,38;
3.verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.S. Brolsma op 15 maart 2010.