Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
zaaknummer 252337 CV EXPL 09-1150
uitspraak van 24 maart 2010
in de zaak van
[Eiser],
wonende te [adres],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
gemachtigde: mr. R. van Oostrom (CNV Bedrijvenbond),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMTAX CONTRACTVERVOER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmer-Compascuum,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. R.W.M. van Gool (DVG Personenvervoer BV).
Partijen worden hierna [eiser] en Comtax genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.2 het tussenvonnis van 14 oktober 2009;
1.3 de comparitie van partijen van 15 december 2009 met pleitnota van [eiser];
1.4 de akten na comparitie van 27 januari 2010;
1.5 de akte van uitlatingen van [eiser] van 24 februari 2010;
1.6 de antwoordakte van Comtax van 24 februari 2010.
2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
2.1 De kantonrechter neemt hier allereerst over dat wat is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 14 oktober 2009 en overweegt voorts als volgt.
2.2 Op grond van de beschikbare gedingstukken en het verhandelde op de comparitie van partijen kan de kantonrechter tot geen andere conclusie komen dan dat [eiser] zijn vermeende rechten heeft verwerkt. Nog afgezien van het feit dat [eiser] tot in dit stadium van de procedure heeft nagelaten om zijn vordering van een betrouwbare onderbouwing te voorzien, valt uit de voorhanden zijnde gegevens in onderling verband beschouwd genoegzaam op te maken dat [eiser] zich gedurende zijn gehele dienstverband met Comtax, zelfs tot en met zijn schriftelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het langere tijd na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsnog geldend willen maken van die vermeende rechten. In de brief van 15 juni 2007 heeft [eiser] het volgende aan Comtax te kennen gegeven: Via deze weg wil ik mijn dienstbetrekking bij Comtax B.V. opzeggen. Ik zal mij ervoor inspannen alle lopende zaken voor mijn vertrek af te handelen en mijn taken naar behoren over te dragen. Ik ga er vanuit dat mijn dienstverband beëindigd wordt aan het einde van deze maand. Daarnaast ga ik er van uit dat ik deze maand mijn resterende snipperdagen op kan nemen. Ik waardeer de ervaring die ik bij uw bedrijf heb opgedaan en ik bewaar prettige herinneringen aan de samenwerking met u en mijn collega’s. Ik wens u en het bedrijf veel succes.
2.3 Vaststaat dat het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst, waarvan [eiser] thans een verklaring voor recht verlangt dat dit nietig is vanwege strijd met de CAO, door [eiser] is ondertekend na het verstrijken van de proeftijd toen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ingegaan. Dat [eiser] dat aanhangsel onder druk zou hebben moeten tekenen is al volstrekt onaannemelijk, nu hij daarna op basis daarvan nog jaren zonder enig protest bij Comtax werkzaam is gebleven. Mede in aanmerking genomen zijn ruime ervaring in de functie van planner/centralist bij een onderneming als Arriva en zijn kerntaken bij Comtax, moet zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat [eiser] goed op de hoogte was van de in de branche van toepassing zijnde CAO Taxivervoer. Waar in dat aanhangsel partijen verklaren overeen te zijn gekomen dat eventueel overwerk in het salaris is inbegrepen (dat daarom ook hoger was dan het functieloon volgens de CAO) en in dat aanhangsel is bepaald dat de CAO voor het Taxivervoer op de overeenkomst van toepassing is, is gesteld noch gebleken dat dit aanhangsel nietig was wegens strijd met de CAO op het moment dat partijen dit ondertekenden. Gegeven de zelfstandige functie van [eiser], de vrijheid om binnen zijn diensttijd de arbeidstijd in te vullen en een salaris boven het CAO-functieloon, hoeft een ‘all-in’ salaris op zichzelf niet strijdig met de CAO te zijn. Dat zou pas anders zijn als [eiser] met dat ‘all-in’ salaris tekort zou worden gedaan in vergelijking met dat wat hem op grond van de CAO zou toekomen.
2.4 Maar zelfs als al voor waar zou moeten worden gehouden dat [eiser] vanaf het begin van de arbeidsverhouding met Comtax (in strijd met de CAO) in de pauzes heeft moeten doorwerken zonder de nodige rust te krijgen of zonder zich met niet werkgerelateerde zaken bezig te kunnen houden en hij dus structureel meer dan 40 uur per week zou hebben gewerkt, kan dat toch nog niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] leiden. Waar [eiser] al niet ten minste aannemelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk in de pauzes heeft doorgewerkt zonder enige rust of tijd voor zichzelf, is immers niet vast te stellen of het hogere dan het ingevolge de CAO aan [eiser] toegekende salaris onvoldoende compensatie heeft geboden, nu [eiser] zijn vordering ter zake niet met betrouwbare gegevens heeft onderbouwd. En dat klemt nog eens te meer waar [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij in de praktijk van alledag de vrijheid had om binnen zijn diensttijd de arbeidstijd in te vullen en vaststaat dat hij gedurende het gehele dienstverband tot en met zijn opzeggingsbrief er nooit melding van heeft gemaakt dat hij geen of onvoldoende pauze kon nemen, ook niet in het kader van de steekproef van het Sociaal Fonds Taxi in december 2005, dat overigens geen aanleiding heeft gezien inhoudelijke opmerkingen te maken ten aanzien van de naleving van de CAO door Comtax. Bij brief van 13 december 2005 heeft het Sociaal Fonds Taxi dit als volgt verwoord: Uit de steekproefsgewijze controle naar de naleving van de CAO Taxivervoer is gebleken dat de CAO Taxivervoer binnen uw bedrijf op kernbepalingen wordt nageleefd, zodat wij ons onderzoek hiermee beëindigen. (…). Hoewel onder de kernbepalingen van de CAO in elk geval de werk- en rusttijden vallen en [eiser] aanspraak stelt te maken op uitbetaling van gemaakte overuren vanaf het begin van het dienstverband in 2003, heeft [eiser] geen geloofwaardige verklaring gegeven voor het feit dat hij in het kader van het onderzoek van het Sociaal Fonds Taxi niet heeft gemeld dat hij (beweerdelijk) consequent en constant geen pauze heeft kunnen en mogen genieten. Als de wijze waarop [eiser] in de hier van belang zijnde periode moest werken al in enig opzicht strijdig zou zijn geweest met de CAO, dan had hij dat immers gemakkelijk kunnen aantonen door zijn doen en laten gedurende zijn aanwezigheid bij Comtax te laten vergelijken met de salarisspecificaties die maandelijks werden verstrekt. Het moet er voor worden gehouden dat, nu [eiser] nooit heeft geprotesteerd tegen die specificaties, hij steeds genoegen heeft genomen met uitbetaling van loon zonder overuren, overuren waar hij pas geruime tijd na het einde van het dienstverband met Comtax aanspraak op is gaan maken en dat nog in de vorm van aanzienlijk verschillende bedragen.
2.5 In dit verband heeft [eiser] verder onverklaard gelaten waarom hij niet overeenkomstig de CAO ieder kalenderjaar schriftelijk heeft aangegeven of hij overuren in tijd of in geld vergoed wilde hebben. Dat voor [eiser] overigens in voorkomende gevallen wel overuren zijn geregistreerd die conform die registratie werden uitbetaald, blijkt uit de door Comtax overgelegde loonstroken. Aangenomen dat dit niet in overeenstemming was met de tussen partijen geldende afspraken en/of dat dit zou betekenen dat andere overuren ten onrechte niet werden geregistreerd en uitbetaald, is ook niet gebleken van een verklaring waarom [eiser] met name naar aanleiding daarvan geen juridisch adequate actie heeft ondernomen. Van mede bepalende betekenis daarbij is dat in het verslag van het functioneringsgesprek van 8 november 2006 (en van een ander functioneringsgesprek) evenmin met een woord wordt gesproken over pauzes of overuren. In dat verslag, waar de door [eiser] ingevulde vragenlijst deel van uitmaakt, heeft [eiser] zelf onder meer het volgende aangegeven: a. Wat vindt u van de afwikkeling van het salaris: goed; b. Werkt u volgens de geldende/gemaakte afspraken, procedures en wet- en
regelgeving?: ja;
c. Besproken punten: gaf aan dat vervanging van zijn functie niet altijd vlekkeloos
verloopt (ritten verkeerd invoeren). Er op gewezen dat hij dit dan ook aan de bewuste persoon moet zeggen en waarom. Functioneert goed.
Gegeven het feit dat [eiser] in die vragenlijst zelf antwoordt dat hij volgens de
wet- en regelgeving werkt, mag worden aangenomen dat hij ook pauzes heeft
genoten. Het had anders toch zonder meer mogen worden verwacht dat [eiser] bij
het beantwoorden van betreffende vraag zou hebben aangegeven dat hij geen of
onvoldoende pauzes had genoten. En waar [eiser] ook heeft aangegeven dat
vervanging van zijn functie niet altijd vlekkeloos verloopt is, anders dan [eiser]
beweert, de conclusie gerechtvaardigd dat hij in geval van pauze door een ander
kon worden vervangen.
2.6 Waar vaststaat dat [eiser] gedurende het gehele dienstverband met Comtax tot en met zijn opzeggingsbrief van 15 juni 2007 nooit zijn beklag heeft gedaan over zijn werktijden en zijn beloning, is Comtax pas voor het eerst bij de brief van de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] van 25 september 2007 geconfronteerd met de aanspraak van [eiser] op uitbetaling van een bedrag van € 27.874,45 bruto ter zake van beweerdelijk gemaakte maar niet uitbetaalde overuren over het gehele dienstverband. In bedoelde brief is overigens in de eerste alinea vermeld dat [eiser] vanaf 15 juli 2004 tot en met 1 april 2007 in dienst van Comtax is geweest, terwijl in de tweede alinea wordt gesteld dat [eiser] nog recht heeft op uitbetaling van de gemaakte overuren over de periode 2003 tot en met 2007. Opmerking verdient hier dat tussen Comtax en [eiser] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan van 14 juli 2003 tot 1 juli 2007. In dit verband kan de kantonrechter er verder niet zomaar omheen dat bij inleidende dagvaarding nog een bedrag van € 26.402,66 bruto ten titel van salaris wordt gevorderd en dat die vordering na wijziging van eis varieert van primair € 18.114,58 bruto tot subsidiair € 14.835,15 bruto tot meer subsidiair een bedrag aan overuren conform de bepalingen uit de CAO en de CAO-tabellen onder verrekening van hetgeen Comtax op onjuiste gronden middels het addendum gedurende het dienstverband aan [eiser] heeft voldaan, een en ander bij staat op te maken.
2.7 Vastgesteld wordt dat Comtax de nodige onjuistheden heeft aangetoond in de berekeningen van [eiser] en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de overige door [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde gegevens wel betrouwbaar zijn. Deze vaststelling in samenhang beschouwd met dat wat hiervoor is overwogen, brengt de kantonrechter tot het oordeel dat in de gegeven omstandigheden aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 29 september 1995, NJ 1996,89; HR 24 april 1998, NJ 1998,621; HR 24 september 1999, NJ 1999,755) gestelde voorwaarden voor rechtsverwerking is voldaan. Redelijkheid en billijkheid kunnen schuldeiser en schuldenaar in de uitoefening van hun rechten en bevoegdheden beperken in verband met eigen gedragingen. Voor het aannemen van rechtsverwerking is blijkens de rechtspraak enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. In dit geval is niet alleen sprake van enkel tijdsverloop en van stilzitten van [eiser] gedurende het gehele dienstverband vanaf 14 juli 2003 tot en met zijn opzeggingsbrief van 15 juni 2007, maar ook van bedoelde bijzondere omstandigheden.
2.8 Chronologisch samengevat zijn die omstandigheden gelegen in het feit dat [eiser] in 2003 het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst voor akkoord heeft getekend, dat hij sindsdien nooit enig bezwaar heeft gemaakt tegen de werk- en rusttijden en de maandelijkse salarisspecificaties (zelfs niet in het kader van het onderzoek van het Sociaal Fonds Taxi), dat hij gedurende het gehele dienstverband op dezelfde wijze is blijven werken en dienovereenkomstig is beloond, dat hij in de functioneringsgesprekken zonder enig voorbehoud heeft aangegeven te werken volgens de geldende/ gemaakte afspraken, procedures, wet- en regelgeving, dat moet worden aangenomen dat [eiser] voldoende kennis had van de CAO en de daarin opgenomen regeling omtrent pauzes en overuren en, in het licht van het voorgaande wellicht alleszeggend, dat hij zelfs in zijn opzeggingsbrief van 15 juni 2007 nog met geen woord heeft gerept over zijn vermeende aanspraken, maar deze pas via zijn gemachtigde bij brief van 25 september 2007 voor het eerst kenbaar maakte en dan nog met een bedrag dat vervolgens meerdere malen is aangepast. Zouden medische redenen en/of angst om zijn baan bij Comtax te verliezen voor [eiser] al aanleiding kunnen zijn geweest om zich gedurende het gehele dienstverband niet bij Comtax te beklagen over de werk- en rusttijden en de daarmee samenhangende beloning, dan speelden die in elk geval geen enkele rol meer toen hij zijn arbeidsovereenkomst met Comtax opzegde. Alle genoemde omstandigheden rechtvaardigen niet alleen zonder meer de conclusie dat bij Comtax het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] zijn vermeende aanspraken niet (meer) geldend zou maken, maar ook dat Comtax onredelijk in haar positie wordt benadeeld nu [eiser] die aanspraken alsnog geldend wil maken. Juist omdat [eiser] zich gedurende het gehele dienstverband nooit in enig opzicht heeft beklaagd over zijn werk- en rusttijden en altijd zonder enig protest genoegen heeft genomen met het aan hem uitbetaalde salaris, is Comtax immers nooit in de gelegenheid geweest om met het oog op de vermeende aanspraken van [eiser] daarin wijzigingen aan te brengen.
2.9 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zoals die na wijziging van eis zijn geformuleerd geheel dan wel gedeeltelijk zullen moeten worden afgewezen, enerzijds omdat niet is komen vast te staan dat het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst nietig is vanwege strijd met de CAO en die vorderingen evenmin zijn voorzien van een betrouwbare onderbouwing, anderzijds omdat [eiser] geacht moet worden zijn rechten ter zake te hebben verwerkt. Dat geldt echter niet voor alle rechten. Uit de conclusie van antwoord onder het kopje Cijfermatige betwisting vordering/gedeeltelijke tegemoetkoming kan worden afgeleid dat, indien alle werktijden, genoten pauzes, begin- en eindtijden, extra beloning e.d. in ogenschouw worden genomen en rekening wordt gehouden met verjaring, [eiser] over de periode vanaf maart 2004 volgens Comtax nog aanspraak zou kunnen maken op een bedrag van € 2786,92 bruto. Nu Comtax in de aan deze conclusie voorafgaande correspondentie met de gemachtigde van [eiser] al had gewezen op het misbruik van recht door [eiser], moet worden aangenomen dat Comtax in zoverre kennelijk niet van mening is dat er van rechtsverwerking sprake is en dat zij voormeld bedrag aan [eiser] verschuldigd is ondanks het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst, zodat dit ook niet valt onder de reconventionele vordering van Comtax. Zoals al in het tussenvonnis van 14 oktober 2009 is overwogen kan Comtax niet worden gevolgd in haar beroep op verjaring voor zover de vordering van [eiser] betrekking heeft op de periode vóór 17 maart 2004, omdat vaststaat dat de gemachtigde van [eiser] de aanspraken bij brief van 25 september 2007 kenbaar heeft gemaakt. Dat betekent dat de vordering die [eiser] overeenkomstig de berekening van Comtax nog zou toekomen zich uitstrekt tot 14 juli 2003, dus over de periode van juli 2003 tot juli 2007. Comtax heeft haar berekening gebaseerd op de periode van maart 2004 tot juli 2007 en is daarbij uitgegaan van 733 werkdagen. Die berekening moet echter worden gebaseerd op de periode van juli 2003 tot juli 2007, dat wil zeggen 8 maanden oftewel 147 werkdagen meer. Op grond van de aangepaste berekening zal aan [eiser] nog een bedrag van (880 x € 3,80 =) € 3345,82 moeten worden uitbetaald. Slechts in zoverre zal de vordering van [eiser] dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 1672,91 en de wettelijke rente over € 5018,73 vanaf 1 juli 2007 tot aan de dag der betaling. Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 800,- ziet de kantonrechter geen toereikende grondslag, nu niet is gebleken dat en waarom die kosten niet geacht kunnen worden te zijn begrepen in de proceskosten. Overigens ziet de kantonrechter in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. In aanmerking genomen wat in conventie is overwogen en beslist is het belang aan de vordering in reconventie komen te ontvallen. Ook in reconventie ziet de kantonrechter ten slotte aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3 De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Comtax om aan [eiser] te betalen € 3345,82, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 1672,91, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over € 5018,73 vanaf 1 juli 2007 tot aan de dag van betaling;
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
wijst de vordering af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.
typ/conc.[init]54hp
coll: