Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 83319 / KG ZA 10-298
Vonnis in kort geding van 23 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOST B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat mr. H.P. de Lange,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP REEST EN WIEDEN,
gevestigd te Meppel,
gedaagde,
advocaat mr. S.H.C. Nijs,
in welke procedure is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELJA BETON- EN WATERBOUW B.V.
gevestigd te Rijssen,
verzoekende partij in het incident tot voeging,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker en mr. M. van Stigt Thans.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als HoSt (eiseres) en het Waterschap (gedaagde) en Elja (interveniënt).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding 22 november 2010 met producties;
- de incidentele vordering tot tussenkomst, ontvangen 14 december 2010;
- het voorlopig getuigenverhoor van 16 december 2010;
- de mondelinge behandeling van 16 december 2010;
- de pleitnota van HoSt;
- de pleitnota van het Waterschap;
- de overige in het geding gebrachte bescheiden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft als aanbestedende dienst op 26 juli 2010 een openbare Europese aanbestedingsprocedure, overeenkomstig Hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) georganiseerd voor het realiseren van een gistingsinstallatie voor secundair zuiveringslib ter plaatse van het rwzi Echten.
2.2. Voor de aanbestedende dienst treedt de heer [medewerker IMD] van het IMD B.V. op als contactpersoon.
2.3. Blijkens de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de meest economische voordelige inschrijving (hierna: EMVI), zoals opgenomen in hoofdstuk 5 van de Leidraad.
2.4. In § 2.5.1 van de Leidraad is bepaald dat de inschrijving dient te bestaan uit twee onderdelen, die elk in een aparte envelop moeten worden aangeleverd, te weten:
1. Inschrijfformulier en toelichting op de aanbieding;
2. Bewijsstukken waaruit blijkt dat de geïnteresseerde opdrachtnemer voldoet aan de minimumeisen. Dit onderdeel is nader uitgewerkt in hoofdstuk 4 van de Leidraad.
In § 2.6.1 van de Leidraad is bepaald dat de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving vooraf gaat aan de beoordeling of aan het gunningscriterium is voldaan.
2.5. In § 4.1. is een toelichting gegeven op de 8 minimumeisen waaraan een geldige inschrijving moet voldoen, als volgt:
“De inschrijver dient in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol te hebben uitgevoerd waarbij een installatie is gerealiseerd voor de anaërobe vergisting van vloeibare afvalstoffen met een ingaand droge stof gehalte van meer dan 3% als rekenkundig jaargemiddelde (zoals bijvoorbeeld industrieel of communaal zuiveringslib). De werken dienen ieder een aanneemsom van minimaal € 2.000.000,- exclusief BTW te hebben.”
2.6. Minimumeis 2 betreft de bewezen deskundigheid die benodigd is om het aan te besteden werk tot een goed einde te brengen. De inschrijver mag die deskundigheid bewijzen door indiening van een zogeheten eigen verklaring (art. 2.14.1 ARW 2005).
Paragraaf 4.2 van de Leidraad stelt daaraan de volgende eisen:
“ De inschrijver dient de referenties toe te lichten met een door hem opgestelde verklaring.
Daarbij dient per werk te worden vermeld:
• De naam van de opdrachtgever.
• De naam van het project.
• Een korte beschrijving van de werkzaamheden.
• Een korte beschrijving van de toegevoerde afvalstoffen (inclusief droge stof gehalte).
• De plaats waar het project is gerealiseerd.
• De aanneemsom, exclusief BTW.
• De datum waarop het werk in opdracht is gegeven.
• De datum waarop het werk is gerealiseerd.
Dochters mogen zich beroepen op de ervaring van de moedermaatschappij, mits de moedermaatschappij daarbij expliciet verklaart dat de desbetreffende dochter ten tijde van de realisatie van het project over de kennis en ervaring van de moedermaatschappij kan beschikken.
De inschrijver mag zich ook beroepen op de ervaring die is opgedaan door samenwerking met andere bedrijven, mits deze samenwerking formeel is vastgelegd en mits de combinanten expliciet verklaren:
(a) dat de leden van de combinatie zich gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de volledige en juiste uitvoering van de overeenkomst in zijn geheel als in zijn onderdelen en
(b) welke combinant als vertegenwoordiger namens de combinatie zal optreden en bevoegd is de combinatie te binden en
(c) dat de deelnemende vennootschap alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijvende combinatie, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de vennootschap.”
2.7. In de Eerste Nota van Inlichtingen van 26 juli 2010 is op vraag 7 geantwoord. Die vraag luidt: “Beroep op ervaring: met verwijzing naar hoofdstuk 4.2 mag de inschrijver zich beroepen op de ervaring van derde. Inschrijver dient dan deze samenwerking formeel vorm te geven en de leden van de combinatie dienen zich dan ook gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk te verklaren. Wij overwegen echter geen combinatie te vormen maar voor enkele onderdelen gebruik te maken van gebonden onderaannemers. Met deze onderaannemers wordt ook een formele samenwerking gesloten, echter van gezamenlijk aansprakelijkheid voor het werk kan dan geen sprake zijn. De ervaringen van deze onderaannemer zal worden ingebracht middels een verklaring “inbreng middelen derde”. Wij nemen aan dat u hiertegen geen bezwaar heeft.
Geantwoord is: “Er mag gebruik worden gemaakt van onderaannemers zoals u dit beschrijft. Als er echter door u een beroep wordt gedaan op de ervaringen van onderaannemers om te kunnen voldoen aan de minimumeisen geldt wel de verplichting van gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid.
2.8. In de Tweede Nota van Inlichtingen van 23 september 2010 heeft de aanbestedende dienst een aanvulling gegeven op de Leidraad. Met betrekking tot combinanten of samenwerking is volgende aangegeven: “De tekst: “de inschrijver mag zich ook … middelen van de vennootschap” wordt vervangen door de volgende tekst: Een inschrijver mag zich beroepen op ervaring van een derde. Dat kan op twee manieren:
(…) of
1. Door in te schrijven met een onderaannemer:
Inschrijver dient dan een door hem en onderaannemer rechtsgeldige ondertekende intentieverklaring te overleggen, waarin is opgenomen dat de onderaannemer alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijver, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de onderaannemer.”
2.9. Elja heeft een eigen verklaring ingediend ter voldoening aan minimumeis 2. In dit verband heeft zij aangegeven dat zij zich wenst te beroepen op de voor de uitvoering van deze aanbestedingsprocedure noodzakelijke vakkundigheid, ervaring en middelen van Ogin Biogas B.V. (hierna te noemen: Ogin Biogas).
Om dit mogelijk te doen zijn heeft Elja op 12 oktober 2010 een onherroepelijke terbeschikkingsstellingsovereenkomst gesloten met Ogin Biogas. Deze heeft zich toen tegenover Elja verplicht om haar vakkundigheid, ervaring en bedrijfsmiddelen aan Elja ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de opdracht.
Het Waterschap heeft de eigen verklaring van Elja goed bevonden en de inschrijving van Elja geldig verklaard.
2.10. Vervolgens heeft het Waterschap de geldige inschrijvingen getoetst aan het gunningscriterium.
Dit heeft er toe geleid dat zij HoSt bij brief van 8 november 2010 heeft bericht dat zij heeft besloten om tot gunning aan Elja over te gaan. In de bijgevoegde bijlage zijn de gronden voor het gunningsbesluit aangegeven. Daarbij is ook een motivering gegeven waarom HoSt niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
2.11. Wanneer dit is gebeurd staat niet vast, maar wel vast staat dat de heer [medewerker IMD] van IMD een onderzoek heeft gedaan naar de eigen verklaring van Elja door navraag te doen bij in ieder geval de heer [derde 1], opdrachtgever van een van de referentiewerken waar Ogin Biogas van stelt dat zij deze op eigen kracht succesvol heeft gerealiseerd. [derde 1] en [medewerker IMD] hebben telefonisch contact gehad.
Op 18 november 2010 heeft de heer [derde 1] in een aan Ogin Biogas toegezonden schrijven verklaard dat Ogin Biogas sinds begin 2006 zorg heeft gedragen voor de realisatie van de vergistinginstallatie die eind 2007 in aanbouw kwam en die in 2008 is opgeleverd. Hij heeft daarbij verklaard dat de installatie ‘tenminste conform de afgesproken doelstellingen produceert’. De verklaring bevat verder de volgende mededeling: ‘De medewerkers van Ogin hebben daarbij steeds weer hun kwaliteiten getoond en met volhardendheid gewerkt aan de uiteindelijke realisatie’.
2.12. Op diezelfde dag heeft [derde 2] een soortgelijke verklaring aan Ogin Biogas verzonden. Hij was de andere opdrachtgever van de twee werken waarop Elja zich beroept als referentie.
2.13. [derde 1] kende de heer [derde 3] uit de tijd dat deze voor een laboratorium werkte. [derde 1] wilde hem een bepaald onderzoek laten doen en zocht contact met hem. Het bleek toen dat [derde 3] inmiddels bij HoSt werkte. Zij raakten aan de praat over het project van het Waterschap waarvoor ook Host ingeschreven had. [derde 1] vertelde [derde 3] over zijn ervaringen met de hem geleverde vergistingsinstallatie. Op verzoek van [derde 3] heeft [derde 1] dit op papier gezet en gemaild aan [derde 3]. Het bericht luidt als volgt:“Hoi [derde 3]l,
Bedankt voor reactie. Wanneer het waterschap echt wil weten hoe Ogin installaties draaien, zou ik ze met klem adviseren om de ondernemers zelf op te bellen. Nog betere zou zijn om ze er naar toe te laten rijden.
Mensen worden door Ogin gewoon gedwongen om dingen te tekenen waar ze het niet mee eens zijn. Soms vanwege de agressieve manier van handelen, vaak omdat ze simpelweg geen andere keuze hebben.”
2.14. Na het aanvragen van het onderhavige kort geding heeft Host een verzoek voorlopig getuigenverhoor ingediend om de heren [derde 1] en [derde 2] onder ede te horen. Dit verzoek is bij beschikking van 10 december 2010 ingewilligd.
Op 16 december 2010 is de heer [derde 1] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:
‘De opdracht is gegeven aan Ogin, volgens mij Biogas Flevoland B.V.. .. Eerst begon er een discussie met Ogin over de oplevering, omdat bepaalde onderdelen niet goed werden afgemaakt en Ogin schoof dat toen hoofdzakelijk op de onderaannemer. .. Er zaten zichtbaar scheuren in het dak en er waren lekkages in het gasmembraan ‘het onderdak’. .. uiteindelijk was dit nog maar een klein probleem. .. Er was hoofdzakelijk één heel groot probleem, essentieel voor het goed functioneren van de installatie. Het ging erom dat je met die installatie wel zeven- of achtduizend uren per jaar op het vermogen kunt draaien dat afgesproken is. Ik kan daar niet heel technisch over zijn, ik heb dat hoofdzakelijk overgelaten aan de biologisch adviseurs. De installatie was een aantal maanden in bedrijf en dat werd ook begeleid door Ogin. Ik denk dat we wel drie à vier maanden pogingen hebben ondernomen om de installatie stabiel op te starten. Als je het beloofde vermogen op 100 stelt, dan waren we in die maanden al tevreden als we eens een keer 75 haalden, maar op een gegeven moment vielen we terug naar 30%. .. De eerste maanden na oplevering hadden we bijna dagelijks telefonisch contact met Ogin, daarna denk ik drie of vier keer per week.
De motoren zijn gaan draaien eind augustus 2008, dat was dus de oplevering, ik denk dat wij in februari 2009 zijn gestopt met de begeleiding door Ogin. ..Toen wij een einde maakten aan het Ogin verhaal, stond de laatste termijn van de aanneemsom open. We hebben geweigerd die te betalen vanwege alle problemen. In 2010 heeft Ogin dat gecrediteerd. ..Inmiddels zijn de problemen die we met Ogin hadden opgelost door een ander bedrijf. .. Eerst heeft Biogas Plus geprobeerd de installatie van Ogin op niveau te brengen. Dat bleek ook hen niet te lukken. Vervolgens is het plan geweest om met minimale investeringen het geprognosticeerde rendement te halen. Dat is meer dan goed gelukt, het rendement in het eerste jaar na de verbouwing is 94 %. .. De extra investering door het inschakelen van Biogas Plus en het verbouwen van de installatie liggen, uit mijn hoofd tussen de 2,5 en 3 ton. .. Het beeld is inderdaad dat Biogas Plus de installatie op orde heeft gebracht en dat dit daarvoor niet het geval was.
Het waterschap heeft mij een keer gebeld. Ik heb geen idee wie dat was. Die hebben gevraagd hoe het bij ons is gelopen, ik heb toen ook mijn verhaal verteld. Ik weet niet meer of ik toen Biogas Plus heb genoemd. Ik heb het wel veel korter verteld, maar ik heb wel verteld dat het eerst niet goed was en pas later in orde is gemaakt. Ik weet niet meer wat er verder precies gezegd is, het ging gewoon even snel tussendoor. ..
[directeur Ogin Biogas] (directeur Ogin Biogas, rb.) heeft mij gevraagd een verklaring te tekenen dat ik tevreden was met de installatie en er stonden nog een aantal dingen in. Dit heeft geleid tot de verklaring van 18 november 2010 ..
Op de vraag van mr. De Lange wat de verhouding is tussen het ondertekenen van deze verklaring en mijn e-mail van 23 november 2010 aan [derde 3], verklaar ik:
De heer [derde 3] werkt nu bij Host en die ken ik al van de tijd dat hij bij een laboratorium werkte. Ik heb die overeenkomst van Ogin getekend, en dat ging niet heel makkelijk. Ik heb dat in eerste instantie geweigerd. Toen zat een paar dagen later de heer [directeur Ogin Biogas] ’s ochtends vroeg volkomen onverwacht in mijn kantoor, waar hij ook al koffie had gekregen. Mijn vader belde mij dat [directeur Ogin Biogas] op kantoor zat. Ik heb het toen min of meer telefonisch met [directeur Ogin Biogas] afgehandeld, omdat ik geen tijd had om te komen. Het komt erop neer dat [directeur Ogin Biogas] mij voorstelde om alles eruit te schrappen waar ik het niet mee eens was, en te laten staan dat de installatie geleverd was en dat de mensen van Ogin erg hun best hadden gedaan en wat ze hebben gedaan. Dat was feitelijk zo, voor mijn gevoel had ik toen geen motivering meer om mijn handtekening te weigeren en dan teken je. Ik heb niet gedacht aan het waterschap. Het ging er mij om de zaak netjes en normaal af te handelen. Ik heb er voor gezorgd dat er geen onwaarheden instaan. Ik heb er niet aan gedacht dat een onvolledige verklaring een onjuist beeld kan scheppen. ..
Het komt er dus inderdaad op neer dat ik alleen maar verklaard heb dat de installatie opgeleverd is en dat ze hun best hebben gedaan bij Ogin, maar niet dat ik tevreden was.’
2.15. Op 16 december 2010 is ook de heer [derde 2] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
‘In hoofdlijnen is gebouwd wat overeengekomen was. Tijdens de bouw is er op ondergeschikte punten wel een en ander aangepast. De oplevering heeft langer geduurd dan gepland, volgens mij omdat Ogin tijdens de bouw in financiële problemen kwam en de onderaannemers daardoor minder animo kregen om door te bouwen. Er is op een gegeven moment ook een beslag geweest van een onderaannemer onder ons.
Het is op een gegeven moment wel tot een oplevering gekomen. De installatie moest 80 % doen en dat werd zeker gehaald. Op zich ben ik tevreden geweest over het werk van Ogin, het had alleen sneller gemoeten. .. Ik denk dat er een vertraging van ongeveer een half jaar is opgetreden. .. Toen op een gegeven moment de onderaannemers niet meer kwamen opdagen, heb ik overleg gehad met [directeur Ogin Biogas] en is het gekomen tot een lening tussen ons en Ogin om de onderaannemers te kunnen betalen. Dat was een oplossing in plaats van een half afgebouwde installatie door een andere afnemer laten afmaken. Ik heb toen 2 ton uitgeleend. De lening staat nog steeds volledig open. Ik heb in dit verband geen toezegging van de heer [directeur Ogin Biogas] gehad, maar ik moet zeggen dat ik er ook nog niet naar heb gevraagd. In het ergste geval is de installatie 2 ton duurder geworden. Ik ga er nog steeds vanuit dat ik mijn geld terug krijg.’
2.16. Ter zitting van 16 december 2010 heeft het Waterschap bevestigd dat de inschrijving van HoSt geldig is omdat deze voldoet aan de door haar gestelde minimumeisen. Host is als tweede geëindigd bij de toetsing aan het gunningscriterium.
3. Het incident
3.1. Elja heeft de voorzieningenrechter verzocht toestemming te verlenen voor tussenkomst. Elja stelt, gelet op de vordering van HoSt, recht en belang te hebben om in dit kort geding tussen te komen.
Elja vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) de vorderingen van HoSt zal toewijzen,
2) het Waterschap zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 in geval van overtreding van dat verbod.
3.2. Van de zijde van HoSt zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de tussenkomst. HoSt refereert zich voor wat betreft de tussenkomst aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.3. De voorzieningenrechter overweegt dat de tussenkomst zal worden toegestaan, nu Elja aannemelijk heeft gemaakt dat zij, gelet op de vordering van HoSt een zelfstandig belang heeft bij de kwestie die thans voor ligt.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. HoSt vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren,
1. het Waterschap Reest en Wieden zal verbieden om de opdracht ‘Gistingsinstallatie rwzi Echten’ aan een ander te gunnen dan aan HoSt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 per dag, voor iedere dag dat het Waterschap niet aan deze veroordeling voldoet, te rekenen twee dagen na betekening van het door de voorzieningenrechter in deze te wijzen vonnis;
2. het Waterschap zal veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt HoSt dat Elja niet heeft voldaan aan de in de Leidraad gestelde geschiktheidseis dat een inschrijver in de afgelopen vijf jaar minimaal twee succesvolle werken uitgevoerd dient te hebben, waarbij een installatie is gerealiseerd voor anaerobe vergisting van vloeibare afvalstoffen met een ingaand droge stof gehalte van meer dan 3% als rekenkundig jaargemiddelde. Elja kan zich niet beroepen op de ervaring van onderaannemer Ogin Biogas, zoals Elja bij haar inschrijving heeft gedaan. Daarnaast stelt HoSt dat Ogin Biogas niet de beschikking heeft over de kennis, kunde en de middelen van de door Elja opgevoerde referentiewerken.
Twee van de door Elja opgevoerde werken zijn door Elja zelf uitgevoerd, maar deze voldoen niet aan de in de Leidraad gestelde eisen.
De twee andere opgevoerde referentiewerken zijn niet door Ogin Biogas maar door een andere vennootschap, Ogin Biogas Flevoland B.V., uitgevoerd. Die vennootschap is ook nog failliet verklaard (op 23 maart 2010). Die werken kunnen daarom niet dienen als referentiewerken. Bovendien ook niet omdat Ogin Biogas pas op 24 april 2008 is opgericht en de werken eerder zijn uitgevoerd. Toetsend aan artikel 2.25.1 ARW 2005 en de inschrijvingseisen, waarvan met name de minimumeis 2, had het Waterschap de inschrijving van Elja dan ook ongeldig moeten verklaren.
HoSt stelt verder dat Elja ook niet heeft aangetoond dat in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol zijn uitgevoerd. In dit verband wijst HoSt op de door haar ingebrachte informatie, en naar de getuigenverklaringen van de heren [derde 1] en [derde 2]. De door Elja ingebrachte tevredenheidsverklaringen worden door HoSt derhalve in twijfel getrokken, terwijl deze verklaringen ook niet voldoen aan de in artikel 2.9.1 ARW 2005 gestelde eisen, nu deze niet rechtstreeks aan het Waterschap zijn verzonden.
HoSt stelt ten slotte dat Elja zich hetzij als combinatie had moeten inschrijven, dan wel reeds bij de inschrijving een terbeschikkingstellingovereenkomst had moeten overleggen waaruit zowel de verlangde financiële garantstelling als de feitelijke terbeschikkingstelling van middelen van de derde had moeten blijken.
4.3. Het Waterschap meent dat HoSt voorbij gaat aan hetgeen op derde pagina van de Tweede Nota van Inlichtingen is vermeld. Daaruit blijkt naar de mening van het Waterschap dat Elja zich als hoofdaannemer heeft kunnen beroepen op de ervaring van haar onderaannemer Ogin Biogas, mits Elja een intentieverklaring heeft overgelegd. Bij inschrijving heeft Elja aan deze voorwaarde voldaan.
Met betrekking tot de stelling dat Elja niet over de vereiste technische bekwaamheid (benodigde certificaten) beschikt heeft het Waterschap verwezen naar artikel 2.14.1 e.v. ARW 2005. Daarin is het de aanbestedende dienst toegestaan om te volstaan met een zogeheten “eigen verklaring” van de inschrijver als het bewijs voor het voldoen aan de gestelde referentie-eis, indien dit in de aankondiging of het bestek bekend is gemaakt. Dit is gebeurd en daarmee is voldaan aan het bepaalde in § 4.2 van de Leidraad.
Het Waterschap concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van HoSt in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van HoSt in de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.4. Elja heeft aangevoerd dat de vordering van HoSt afstuit op het bepaalde in artikel 2.29.1 ARW 2005 en ten tweede op het voorbehoud dat het Waterschap heeft gemaakt ten aanzien van de gunning in artikel 2.6.3 van de Leidraad. Voorts is aangevoerd dat het Waterschap nog niet heeft beoordeeld of HoSt zelf aan de minimumeisen van de Leidraad voldoet en het onderhavige kort geding geen gelegenheid biedt om die beoordeling uit te voeren.
5. De beoordeling
5.1. Op basis van de gewisselde standpunten van partijen concludeert de voorzieningenrechter dat partijen onder meer van mening verschillen over de (waardering van de) eigen verklaring van Elja als een van de bewijsstukken als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Leidraad.
5.2. De inschrijver dient, op basis van hetgeen in § 4.1 van de Leidraad is gesteld met betrekking tot minimumeis 2, - kort gezegd - te bewijzen dat hij in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol heeft uitgevoerd. Uiteindelijk is het aan de rechter om te beslissen of het bewijs is geleverd.
Daarbij is zowel voor de rechter als voor het Waterschap de eigen verklaring van de inschrijver het te beoordelen bewijsmateriaal. Om die te kunnen waarderen is informatie nodig over de werken waarnaar die verklaring verwijst. Het Waterschap heeft die informatie telefonisch doen inwinnen.
5.3. Elja heeft in dit verband vier referentiewerken genoemd.
Ter zitting is vast komen te staan dat twee van deze referentiewerken niet voldoen aan in de Leidraad de gestelde criteria. Beslissend zijn de referentiewerken die door Elja zijn genoemd in het kader van de overeenkomst met Ogin Biogas.
5.4. Voorop wordt gesteld dat een inschrijver zich ten aanzien van geschiktheidseisen mag beroepen op de ervaring van derden. Dit volgt onder meer uit verschillende arresten van het Europese Hof van Justitie (zoals de zaak ‘Ballast Nedam’, HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92, de zaak ‘Holst Italia’, HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 en de zaak ‘Siemens Österreich’, HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01) en uit artikel 2.9.3 ARW 2005, dat luidt: “Een ondernemer kan zich beroepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.”
5.5. Ter beoordeling ligt voor of naar objectieve maatstaven bezien deze twee referentiewerken vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid zijn uitgevoerd.
In verband met deze beoordeling heeft op 16 december 2010 een door HoSt geëntameerd voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, alwaar de heren [derde 1] en [derde 2] over deze referentiewerken hebben verklaard.
5.6. Op basis van deze getuigenverklaringen concludeert de voorzieningenrechter dat deze referentiewerken niet geacht kunnen worden vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid te zijn uitgevoerd door het bedrijf dat thans door Ogin Biogas wordt geëxploiteerd, ook al kan een van de opdrachtgevers daar anders over denken.
Uit de getuigenverklaring van [derde 1] volgt dat zijn installatie, na een eerste aanloopprobleem, al meteen niet naar behoren functioneerde en dat Ogin Biogas Flevoland B.V., ondanks vele pogingen, niet in staat was om de installatie op niveau te doen functioneren. Uiteindelijk heeft een ander bedrijf tegen substantiële meerkosten de problemen wel opgelost. Daarbij heeft Ogin Biogas van haar kant de laatste termijn van de aanneemsom gecrediteerd. Dit alles is verzwegen, in die zin dat zij dit heeft weggelaten uit de verklaring die zij [derde 1] voorlegde ter tekening; welke verklaring uiteindelijk door [derde 1] zo is afgezwakt dat deze bij nauwkeurige lezing inderdaad niets zegt over het criterium ‘De inschrijver dient in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol te hebben uitgevoerd’.
Reeds hiermee staat vast dat de inschrijving van Elja als ongeldig had moeten worden bestempeld.
Uit de verklaring van [derde 2] volgt dat ook daar de nodige problemen zijn gerezen. Als hij niet een lening aan Ogin Biogas Flevoland B.V. had verstrekt, dan was deze, inmiddels failliete vennootschap, niet in staat geweest om het werk succesvol uit te voeren.
5.7. Dit leidt er toe dat HoSt terecht de gunningsbeslissing van het Waterschap in strijd acht met de geldende aanbestedingsregels. Echter, zoals ter zitting reeds is aangegeven kan de vordering niet in zijn huidige vorm worden toegewezen, mede gelet op het voorbehoud dat het Waterschap in haar Leidraad heeft gemaakt in § 2.6.3.
5.8. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding de vordering toe te wijzen als bepaald in het dictum. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd, terwijl sprake is van grote financiële belangen waarvan het verstandig voorkomt deze zo veel mogelijk te beschermen, zodat deze wordt toegewezen, mede omdat het Waterschap niet heeft uitgesproken dat zij zich als overheidsorganisatie altijd aan vonnissen houdt. Doet zij dat, dan is er ook geen gevolg aan de veroordeling verbonden.
Wel is de betrokkenheid van het Waterschap als overheidsorgaan reden om de dwangsom te matigen van de gevorderde € 250.000,- per dag tot € 25.000,- per dag.
5.9. Het Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van HoSt, waaronder de kosten van het getuigenverhoor.
De kosten van HoSt worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht € 560,00
- salaris procureur € 816,00
- kosten getuigenverhoor € 1.060,00 (2x 250 + 560 griffierecht)
Totaal € 2.509,89
5.10. Voor wat betreft de door Elja in het incident gevorderde kostenveroordeling zal worden geoordeeld als bepaald in het dictum.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
1. laat Elja toe als tussenkomende partij in de procedure tussen HoSt en het Waterschap;
2. veroordeelt Elja in haar eigen kosten in deze procedure;
3. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
4. verbiedt het Waterschap Reest en Wieden om de opdracht ‘Gistingsinstallatie rwzi Echten’ op grondslag van het gunningsbesluit van 8 november 2010 te gunnen aan Elja Beton- en Waterbouw B.V., zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, voor iedere dag dat het Waterschap zich niet aan dit verbod houdt;
5. veroordeelt het Waterschap in de kosten van dit geding, aan de zijde van HoSt begroot op € 2.509,89;
6. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, bijgestaan door mr. K. Wijmenga, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2010.?