Uitspraak
RECHTBANK Assen
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 308115 \ VV EXPL 11-10
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro van 30 maart 2011
in de zaak van
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde: mr. P.W. Huitema,
tegen
[gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. M. Dijsselhof.
De procedure
1. Bij dagvaarding van 18 februari 2011 met producties heeft [eiser] - samengevat- gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad primair [eiser] te machtigen de heer [Z] in zijn plaats te stellen voor wat betreft de met [gedaagde] gesloten huurovereenkomst aangaande het Chinees Restaurant aan het adres de [adres X], subsidiair om [gedaagde] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de beoogde opvolger van [eiser], de heer [Z], alvast de exploitatie voortzet van voornoemd Chinees restaurant voor de duur van de bodemprocedure, althans te gehengen en te gedogen dat de heer [Z] de feitelijke plaats inneemt als ware hij huurder van [gedaagde] van voornoemde bedrijfsruimte, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,- per dag met een maximum van € 150.000,-, kosten rechtens.
De zaak is ter terechtzitting behandeld op 16 maart 2011, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt. Vonnis is op heden bepaald.
De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
De vaststaande feiten
2.1. De kantonrechter zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de navolgende feiten en omstandigheden.
2.2. [gedaagde] is eigenaar van het pand aan de [adres X] en verhuurt dit pand aan [eiser]. De huurovereenkomst is aangegaan op 1 februari 1996 voor de duur van vijf jaren en is vervolgens met periodes van vijf jaren verlengd. Op 1 februari 2011 is de huur laatstelijk verlengd met vijf jaar. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als woning en restaurant. [eiser] exploiteert een Chinees restaurant in het pand. De huurprijs op dit moment bedraagt € 1.350,00 per maand.
2.3. [eiser] en de heer [Z] werken beiden als chef-kok in het restaurant te [adres X].
2.4. De familie van [eiser] heeft sinds vorig jaar een nieuw restaurant in [adres Y] en zij heeft daar thans ook woonruimte gevonden.
2.5. [eiser] heeft [gedaagde] verzocht om in te stemmen met de indeplaatsstelling van [Z]. Partijen zijn hierover in onderhandeling geweest.
2.6. Tussen partijen is tevens een bodemprocedure (295970 CV EXPL 10-6167) aanhangig met betrekking tot een door [gedaagde] gewenste huurprijsaanpassing. [eiser] heeft in deze procedure een tegenvordering ingesteld inhoudende onder meer een machtiging om [Z] definitief in de plaats te stellen. De bodemprocedure staat thans voor conclusie van dupliek in reconventie zijdens [gedaagde].
De grondslag van de vordering en het verweer
3.1. [eiser] heeft gesteld dat zowel hij als [Z] een zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling heeft. Aan alle voorwaarden voor indeplaatstelling als vermeld in artikel 7:307 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan. Gelet op het al opgetreden uitstel in verband met onderhandelingen, heeft [Z] nu aangegeven dat hij slechts nog bereid is om de uitkomst van dit kort geding af te wachten. Bij een positief resultaat zal [Z] de onderneming overnemen en de exploitatie en de huur voortzetten. Bij een negatief resultaat zal [eiser] het restaurant te [adres X] echter, vanwege het nieuwe restaurant in [adres Y], moeten sluiten met alle nare gevolgen van dien. [eiser] wil het vanwege zijn leeftijd rustiger aan gaan doen en zijn tijd steken in het nieuwe restaurant in [adres Y]. Naar de mening van [eiser] stelt [gedaagde] onjuiste en onredelijke eisen aan de indeplaatsstelling.
3.2. [gedaagde] heeft het door [eiser] gestelde spoedeisend belang betwist aangezien de door hem gewenste machtiging reeds onderwerp is van de bodemzaak tussen partijen. De primaire vordering leent zich daarnaast vanwege de aard van de vordering niet voor behandeling in kort geding. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] tevens geen belang bij de subsidiaire vordering heeft aangezien [gedaagde] hem al heeft laten weten dat hij bereid is [Z], in afwachting van de bodemprocedure, in het pand te gedogen in de door [Z] gewenste zin. [Z] exploiteert dit pand bovendien ook al geruime tijd. [gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat de vordering van [eiser] in de bodemprocedure waarschijnlijk zal worden afgewezen en heeft hiertoe verschillende redenen aangegeven. Zo heeft hij aangevoerd dat [eiser] geen zwaarwichtig belang bij zijn vordering heeft, niet is gebleken dat [Z] voldoende (financiële) waarborgen biedt en [Z] een verblijfsdocument heeft dat recht geeft op verblijf in Nederland tot uiterlijk 15 juni 2013. Daarnaast ontbreekt ieder bewijs dat [eiser] zijn zaak heeft overgedragen en is tevens niet gebleken dat [eiser] zelf nog een onderneming in het pand exploiteert, zodat van een overdracht geen sprake kan zijn.
De beoordeling
4.1. Nu [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat [Z] slechts nog bereid is de uitkomst van dit kort geding af te wachten en het thans nog onduidelijk is wanneer in de bodemprocedure een eindvonnis wordt gewezen, wordt het spoedeisend belang van de vorderingen voldoende aanwezig geacht, zodat [eiser] in zijn vorderingen kan worden ontvangen.
4.2. Ten aanzien van de primair door [eiser] gevorderde machtiging tot indeplaatsstelling overweegt de kantonrechter dat deze vordering op grond van vaste jurisprudentie in een kort geding procedure niet kan worden toegewezen. Een dergelijke machtiging heeft een constitutief karakter aangezien de rechter bij het verlenen van deze machtiging, in afwijking van de aan partijen toegekende contracteervrijheid, een nieuwe huurverhouding met een derde tot stand zou brengen. De aard van de kort geding procedure, met name het voorlopige karakter daarvan, staat aan het wijzen van een constitutief vonnis in de weg. De kantonrechter zal de primaire vordering van [eiser] afwijzen.
4.3. [gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat hij bereid is om [Z], in afwachting van de uitkomsten van de bodemprocedure, in het pand aan de [adres X] te gehengen en te gedogen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser], gelet op de eerder genoemde mededelingen van [Z] ten aanzien van diens bereidheid tot overname van de onderneming, er voldoende belang bij heeft dat zijn positie duidelijk wordt. Waar [Z] met medeweten van [gedaagde] het restaurant feitelijk al exploiteert en gelet op voornoemde toezegging van [gedaagde] dit te gehengen en te gedogen, zal de kantonrechter de subsidiaire vordering toewijzen, zoals hierna in het dictum is bepaald. Gelet op het hiervoor overwogene ziet de kantonrechter geen aanleiding de nakoming door [gedaagde] te verzekeren met dwangsommen, zodat hij dat deel van de vordering zal afwijzen.
4.4. Nu de subsidiaire vordering om bovengenoemde reden wordt toegewezen, behoeven de overige stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de indeplaatststelling geen bespreking meer.
4.5. Omtrent de proceskosten overweegt de kantonrechter het volgende. Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, blijkt dat partijen al geruime tijd voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding onderhandelingen hebben gevoerd over de indeplaatstelling van [Z]. Nu [eiser] niet heeft weersproken dat hij, ter voorkoming van dit kort geding, [gedaagde] niet vooraf heeft gevraagd dan wel gesommeerd te gehengen en te gedogen dat [Z] de exploitatie voortzet, en [gedaagde] heeft aangegeven hiertoe, in afwachting van de uitkomsten van de bodemprocedure, bereid te zijn, en voorts aannemelijk is geworden dat [Z] het restaurant met medeweten van [gedaagde] feitelijk al exploiteert, is de kantonrechter van oordeel dat dit kort geding voorkomen had kunnen worden en de kosten dus nodeloos zijn veroorzaakt. De kantonrechter zal om die reden [eiser] tot betaling van de proceskosten veroordelen.
De beslissing
De kantonrechter, recht doende als voorzieningenrechter:
veroordeelt [gedaagde] om te gehengen en te gedogen dat de beoogde opvolger van [eiser], de heer [Z], de exploitatie voortzet van het Chinees Restaurant aan het adres de [adres X] totdat omtrent de indeplaatstelling in de bodemprocedure bij de Rechtbank Assen ((295970 CV EXPL 10-6167) een einduitspraak is gewezen;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.
typ/conc: 181/ie
coll: