Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
Zaaknummer 312106 EJ EXPL 11-5023
uitspraak van 18 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap TJOAPACK B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmen aan de Columbusstraat 4,
verzoekster in conventie
verweerster in reconventie
gemachtigde: mr. D.J.C. van Nassau
tegen
[werkneemster],
wonende te [adres],
verweerster in conventie
verzoekster in reconventie
gemachtigde: mr. K.E. de Vries
Partijen worden hierna Tjoapack en [werkneemster] genoemd.
1. De procedure
1.1 Bij verzoekschrift ex artikel 7:685 van het Burgerlijk wetboek (BW) van 29 maart 2011 met producties en aanvullende producties heeft Tjoapack verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen onmiddellijk dan wel op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van dringende redenen, althans op grond van verandering in de omstandigheden en op een dusdanig tijdstip dat de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, [werkneemster] ter zake van de ontbinding voor zover sprake is van veranderingen in de omstandigheden geen vergoeding toe toe kennen, althans een dusdanige vergoeding welke de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en de proceskosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
1.2 [werkneemster] heeft bij verweerschrift ex artikel 7:685 BW van 28 april 2011geconcludeerd tot afwijzing van het door Tjoapack gedane verzoek om ontbinding en in reconventie zelfstandig verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met inachtneming van de fictieve opzegtermijn, onder veroordeling van Tjoapack tot betaling van een billijke vergoeding van € 109.000,-- bruto aan [werkneemster], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der ontbinding tot aan de dag der voldoening en met veroordeling van Tjoapack in de proceskosten.
1.3 De mondelinge behandeling van de verzoeken in conventie en in reconventie heeft, gevoegd met die van het bij dagvaarding van 19 april 2011 door [werkneemster] aangespannen kort geding, plaatsgehad op 3 mei 2011. Op die zitting heeft Tjoapack zich laten vertegenwoordigen door mevrouw [X] en mevrouw [Y], bijgestaan door de gemachtigde mr. D.J.C. van Nassau. [werkneemster] is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. K.E. de Vries. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van de overgelegde pleitnotities nader toegelicht. Aan het eind van de mondelinge behandeling is vastgesteld dat er geen minnelijke regeling mogelijk is, waarna beschikking (en vonnis) is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2 [werkneemster], geboren op 28 augustus 1961, is op 1 november 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Tjoapack in dienst gekomen als QA Manager tegen een bruto salaris van laatstelijk € 8416,33 per maand. Op de loonstroken ten name van [werkneemster] is als functie vermeld ‘QA manager’. QA staat voor Quality Assurance. De QA Manager opereert in het spanningsveld tussen een vlot productieproces en het waarborgen van de veiligheids- en kwaliteitseisen. De QA Manager is degene onder wiens verantwoordelijkheid gecontroleerd wordt of de verpakkingen voldoen aan de juiste kwaliteitseisen en of de procedures correct zijn uitgevoerd. Pas daarna worden de producten vrijgegeven door een Qualified Person (QP) die werkzaam is op de QA afdeling.
2.3 [werkneemster], die destijds nog op Malta woonde en werkte als General Manager van een nieuw opgerichte divisie van een internationaal Zwitsers farmaceutisch bedrijf, heeft in mei 2009 een aantal gesprekken gevoerd met Tjoapack en haar cv opgestuurd. De Managing Director va[X]a[X] (verder te noemen [X]), heeft [werkneemster] per e-mail van 18 mei 2009 in kennis gesteld van het ‘Voorstel aanstelling Tjoapack B.V.’, luidend als volgt: Op donderdag 7 mei en op maandag 11 mei jl .hebben we elkaar gesproken betreffende de functie van Apotheker/Hoofd QA binnen onze organisatie. Tijdens deze gesprekken zijn de ins en outs van de functie en de organisatie aan jou uitgelegd en met je besproken. Deze gesprekken hebben er toe geleid dat ik een voorstel naar jou doe m.b.t. de arbeidsvoorwaarden. Een mondelinge toelichting van je functie-inhoud, mogelijkheden in groei binnen de productiebedrijven en binnen de Tjoa groep heb ik hier al opgegeven. Daarnaast wil ik wederom nog eens benadrukken dat je de uitdaging, de directe verantwoordelijkheid en zeggenschap bij Tjoapack als grootste arbeidsvoorwaarde mee zou moeten laten wegen. Daarnaast het volgende:
Dienstverband: Eén jaar dienstverband met een proeftijd van 1 maand, daarna een vast dienstverband bij naar tevredenheid functioneren.
Salarisvoorstel: € 100.000,= op jaarbasis
Reiskosten: volgens wettelijke norm 19 cent de kilometer
Pensioen: flexibel pensioen bij ABN AMRO
Snipperdagen: 22 op jaarbasis
ADV: 13 op jaarbasis
Doorgroei mogelijkheden om binnen 2 jaar op huidige salaris van € 120.000,= te komen. Realisatie door middel van bijvoorbeeld: verlaging personeelsbudget kwaliteitsafdelingen, verhoging efficiëncy kwaliteitsprocessen, stabilisatie + ontwikkeling intern, innovatie extern, e.d. Ik ga ervan uit dat bovenstaande een weergave is van de zaken die we tijdens onze gesprekken afgesproken hebben. Voor de goede orde meld ik nog even dat we deze gegevens niet aan Adecco verstrekken. Adecco is intermediair die de koppeling tussen jou en Tjoapack tot stand heeft gebracht en heeft verder geen verantwoordelijkheid in deze.
2.4 [X] heeft vervolgens bij e-mail van 28 mei 2009 de definitieve afspraken aanstelling Tjoapack B.V. als volgt omschreven: Naar aanleiding van het telefonisch contact met [X] ben ik verheugd om je de definitieve afspraken voor het dienstverband met Tjoapack toe te zenden. Dienstverband Vast dienstverband met een proeftijd van 2 maand, start 1 december 2009 indien mogelijk eerder. Salarisvoorstel € 100.000,= per jaar
Reiskosten geen reiskostenvergoeding.
Lease auto Lease auto via huidige lease maatschappij van Tjoapack (Noordlease). Bijtelling van de lease auto is geregeld via de wettelijke normen en afhankelijk van het soort auto (zie http://www.lease-auto-bijtelling.nl) Pensioen flexibel pensioen bij ABN AMRO. Flexibel houdt in dat jezelf mee kunt bepalen of je een standaard pensioen wilt of wilt investeren. Dit kan middels een agent van ABN AMRO afgestemd worden. Snipperdagen 22 op jaarbasis
ADV 13 ADV dagen op jaarbasis (ivm 38-urige werkweek)
Verhuizing Tegemoetkoming in de verhuiskosten. Door middel van vergoeding van 50% van de rekening van het verhuisbedrijf met een maximum van € 4000,= netto. Bemiddeling door een gecertificeerd makelaar, waarbij de makelaarskosten voor eigen rekening komen.
Doorgroei Mogelijkheid om binnen 2 jaar op huidige salaris van € 120.000,= te komen. Afhankelijk van besparingen, verlaging personeelsbudget kwaliteitsafdelingen, verhoging efficiency kwaliteitsprocessen, stabilisatie + ontwikkeling kwaliteit intern, innovatie extern, rendementverbetering, e.d.
Bonus Binnen Tjoapack is geen officieel systeem voor de Management functies. Dit is nader over een te komen en wordt opgesteld binnen de eerste 3 maanden van de arbeidsovereenkomst. (…)
2.5 Op 15 september 2009 hebben namens Tjoapack [X] en [Y], Manager P&O de arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin in artikel 1 is vermeld: De werknemer treedt met ingang van 01 november 2009 in dienst bij werkgever in de functie van QA Manager. [werkneemster] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst op 25 september 2009 ondertekend. Bij brief van 2 oktober 2009 heeft Tjoapack een aanvraag bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ingediend tot wijziging in het farmaceutisch toezicht bij Tjoapack en verzocht [werkneemster] te mogen aanstellen als QP. Bij brief van 5 januari 2010 heeft de Unit Farmatec-BMC namens de minister aan Tjoapack mededeling gedaan van het voornemen tot het afwijzen van de aanvraag. Blijkens die brief had de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) negatief geadviseerd over de aanstelling van [werkneemster] als QP aangezien zij niet voldoet aan artikel 2.5 lid 1 van de Regeling Geneesmiddelenwet omdat zij geen universitaire opleiding of een andere als gelijkwaardige erkende opleiding heeft afgerond. In reactie daarop heeft Tjoapack naar aanleiding van een telefoongesprek tussen de inspecteur en [werkneemster] aan de Unit Faermatec-BMC een compleet herzien Curriculum Vitae van [werkneemster] en aanvullende informatie m.b.t. door haar gevolgde studies doen toekomen.
2.6 Bij e-mail van 31 januari 2010 heeft [X] naar aanleiding van de voorlopige afwijzing QP herkenning onder meer het volgende aan [werkneemster] te kennen gegeven: Graag wil hierbij ik de situatieschetsing, gemaakte afspraken en vervolgacties mbt je voorlopige afwijzing als QPer door de Inspectie vastleggen. Dit om onduidelijkheid of misverstanden te voorkomen. Situatieschetsing: - op 8 oktober 2009 heeft Tjoapack na het aangaan van een arbeidsovereenkomst met jou in de functie van QA manager en iom jou een verzoek ingediend bij Farmatech en IGZ om jou als QP’er aan de fabrikantenvergunning van Tjoapack en Tjoapack Boskoop toe te voegen. – op 5 januari 2010 brengt IGZ richting Farmatech geen positieve advies uit om jou als QPér op onze vergunning op te nemen, ondanks jou genoten opleidingen en CV. Je zou niet aan artikel 2.5 voldoen. Probleemstelling: (…) Bij het werven van een QA manager geweest om een QA aan te stellen die ook een industrie apotheker zou zijn. De voorlopige afwijzing van de Inspectie heeft mij enorm verbaasd omdat ik nooit eerder had vernomen of was geattendeerd op het feit dat jij niet de benodigde papieren zou bezitten om een officiele herkenning te krijgen als QP voor onze organisatie. Als QA manager geef je leiding aan de QP ers en andere kwaliteitsmedewerkers binnen de organisatie, het kunnen vrijgeven voor Emmen als Boskoop zou niet tot je kerntaken behoren maar zou wel een onderdeel moeten kunnen zijn van je functie (igv afwezigheid van QP’ers/vakanties/ziekte, etc). Ook jij hebt aangegeven zelf verbaasd te zijn over dit voorlopig negatief advies van de Inspectie. Je was uitgegaan dat jouw aanmelding, gezien je ervaring, opleiding en de versoepelde wetgeving in NL, geen enkel probleem zou opleveren. Vervolg acties: - Op 19 november 2009 ben jij aan alle klanten van Tjoapack voorgesteld als nieuwe apotheker/microbioloog (…). Als bijlage aan deze mail was een QP statement bijgevoegd. (…) Op ditb statement sta jij ook vermeld als QP. Nu blijkt deze vermelding onrechtmatig. (…) Tijdens onze laatste werkoverleg hadden we afgesproken dat ik de verantwoordelijkheid om jou herkenning te regelen bij jou zou neerleggen. Het is dan ook aan jou om de deadlines mbt bezwaarbrief ed in de gaten te houden. Tevens hebben we afgesproken dat jij er voor zal zorgen dat alle papieren en onderbouwingen tijdig bij de Inspectie?Farmatec aanwezig zijn zodat jij alsnog als QP’er officieel herkend zal worden. (…) Ik wil hierbij nog benadrukken dat jou huidige salaris gebaseerd is op de informatie die bij mij tijdens je aanstelling bekend was en in mijn veronderstelling op de mogelijkheid om jou als QP er aan onze fabrikantenvergunning toe te kunnen voegen. Misschien ten overvloede maar toch nog voor de duidelijkheid: het is niet vanzelfsprekend datTjoapack verantwoordelijk is voor de kosten van eventuele benodigde opleidingen/cursussen voor jou officiele herkenning als QP’e r.
2.7 Bij brief van 1 september 2010 heeft de Unit Farmatec-BMC Tjoapack meegedeeld dat de zienswijze van Tjoapack geen reden geeft het voornemen tot afwijzing van de aanvraag te herzien. Dit is voor Tjoapack aanleiding geweest om [werkneemster] aan te spreken op haar salaris en haar te bewegen akkoord te gaan met een marktconform salaris. [werkneemster] heeft aangegeven niet te zullen instemmen met een verlaging van haar salaris en uiteindelijk hebben partijen afgesproken dat het takenpakket van [werkneemster] zou worden uitgebreid om zodoende haar (te hoge) salaris ‘terug te verdienen’. [werkneemster] dacht hierbij aan het ontwikkelen van nieuwe diensten die Tjoapack dan aan haar klanten kon aanbieden. [werkneemster] zou hierover een plan schrijven en daar begin 2011 bij haar managing director op terugkomen. Dat is niet gebeurd. Op 7 februari 2011 heeft [werkneemster] Tjoapack in kennis gesteld van het feit dat zij samen met haar broer een bedrijf, Synthegra B.V. te Doetinchem, had overgenomen en per 1 maart 2011 als financieel directeur voor Synthegra B.V. zou gaan werken. Daarom wilde zij per 1 maart 2011 bij Tjoapack 2 dagen minder in de week gaan werken en heeft zij bij brief van 8 februari 2011 verzocht om aanpassing van haar arbeidsduur. Bij brief van 17 februari 2011 heeft [X] namens Tjoapack daar als volgt op gereageerd: (…) Allereerst bevreemdt het ons ten zeerste dat hetgeen overeengekomen is in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst tussen Tjoapack en jou niet is nagekomen. In dit artikel staat o.a. “Tenzij de werkgever dat schriftelijk heeft toegestaan, is het de werknemer verboden enigerlei betaalde arbeid voor derden te verrichten of als zelfstandige een bedrijf of beroep uit te oefenen. De werkgever is bevoegd een werknemer die dit verbod overtreedt, zonder behoud van salaris te schorsen of het dienstverband op te zeggen”. De Wet aanpassing arbeidsduur geeft werknemers het recht om in deeltijd te mogen werken. Een verzoek hoeft door de werkgever niet gehonoreerd te worden als zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten. Het verzoek moet door de werknemer uiterlijk vier maanden voor het tijdstip van ingang van de aanpassing schriftelijk worden ingediend. Je hebt Tjoapack in een zeer lastige positie gebracht met het verzoek om per 1 maart 2011 parttime te willen gaan werken. Zoals je weet heeft het invullen van de functie QA Manager in 2009 een hele tijd geduurd. Wij hebben je o.a. aangesteld als QA Manager om de afdeling te optimaliseren en de kwaliteit in de gehele onderneming te verhogen. Wij zijn van mening dat de functie van QA manager niet in deeltijd uit te voeren is. De QA manager is eindverantwoordelijk voor de kwaliteit van de processen binnen de organisatie en het resultaat van het eindproduct. Tevens is de QA Manager onderdeel van het Management Team en daarmee mede bepalend voor het organisatiebeleid, zowel op korte als lange termijn. De gehele QA afdeling binnen een farmaceutische omgeving in deeltijd aansturen is om deze redenen geen optie. Gezien de globale voorstellen en de gesprekken die we hebben gehad is het duidelijk dat beide partijen de beste oplossing voor Tjoapack voor ogen hebben. We hebben daarom besloten dat we je, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in kunnen huren als zelfstandige. Dit is mogelijk voor gedefinieerde projecten die geen invloed hebben op de voortgang van de dagelijkse kwaliteitsprocessen. Hoewel je mondeling hebt aangegeven dit niet als optie te zien, willen we hem toch nogmaals op papier zetten. Dit betekent dat Tjoapack je verzoek om je fulltime arbeidsovereenkomst niet kan omzetten naar een parttime dienstverband ivm zwaarwegende redenen. Een andere- gelijkwaardige – functie is niet binnen de organisatie aanwezig. Met inachtname van de wettelijke opzegtermijn conform cao van 1 maand stellen we voor om de arbeidsovereenkomst per 1 april 2011 te beëindigen. (…)
2.8 [werkneemster] heeft daar op 22 februari 2011 schriftelijk als volgt op gereageerd: (…) Bij deze wil ik aangeven dat het nooit mijn intentie is geweest om volgens artikel 15 van de arbeidsovereenkomst tussen Tjoapack en mij te schenden. Ik heb uitgelegd dat een bedrijfsovername een langdurig proces betreft en dat ik mij niet gerealiseerd heb Tjoapack daar eerder bij te betrekken aangezien het geheel nog niet zeker was. Na goed overwegen is het te laat om mijn voorbereidingen voor de BV terug te draaien maar ik heb mij uitgesproken naar mijn compagnon niet meer actief deel te nemen in de overname van het voorgenomen over te nemen bedrijf. Hierbij wil ik dan ook mijn verzoek van 8 februari jl. terugdraaien en niet als optioneel meer te beschouwen. Ik wil je toch hartelijk danken voor de geïnvesteerde tijd en genomen moeite, ik wil mijn excuses aanbieden voor de ontstaande situatie. Je mag er op vertrouwen dat mijn inzet naar de organisatie Tjoapack van mijn kant volledig en optimaal zal zijn. Bij brief van 24 februari 2011 heeft [X] gesteld dat [werkneemster] het geschonden vertrouwen niet heeft weten te herstellen en aangegeven dat is afgesproken dat geprobeerd zal worden het contract met wederzijdse goedkeuring te beëindigen, in welk verband een voorstel is bijgevoegd. Blijkens dat voorstel zou de arbeidsovereenkomst per 1 april 2011 eindigen met wederzijds goedvinden en zou een beëindigingsvergoeding van € 8416,33 door Tjoapack aan [werkneemster] worden betaald. Vervolgens heeft [werkneemster] bij e-mail van zondag 27 februari 2011 aan [X] meegedeeld de volgende week een week vrij te nemen. [X] heeft daar bij e-mail van 27 februari 2011 op gereageerd en [werkneemster] te kennen gegeven dat zij die week wel op het werk moest komen. Op maandag 28 februari 2011 hebben partijen elkaar op het kantoor van Tjoapack gesproken, in welk verband onder meer is afgesproken dat [werkneemster] die avond maar in ieder geval dinsdag 1 maart 2011 in de ochtend op het beëindigingsvoorstel zou reageren. Bij e-mail van 1 maart 2011 verzocht [werkneemster] om de gehele week vrijaf te krijgen en op 4 maart 2011 op het voorstel te mogen terugkomen. Tjoapack heeft [werkneemster] nog dezelfde avond per e-mail gevraagd om op 2 maart 2011 vóór 11.00 uur te reageren bij gebreke waarvan zij om 12.00 uur op het werk werd verwacht, terwijl indien zij meer tijd nodig zou hebben om te reageren op het voorstel er eventueel een afspraak zou kunnen worden gemaakt voor vrijdag 4 maart 2011 om 10.00 uur. [werkneemster] heeft daarop niet gereageerd en zich op 2 maart 2011 ziek gemeld. Tjoapack heeft de bedrijfsarts opdracht gegeven die dag een spoedcontrole uit te voeren, maar [werkneemster] bleek niet thuis te zijn. Uiteindelijk is [werkneemster] op donderdag 3 maart 2011 door de bedrijfsarts gecontroleerd en heeft deze geoordeeld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid door ziekte, maar dat er sprake was van een arbeidsconflict. Om het conflict uit te praten heeft Tjoapack op 3 maart 2011 contact met [werkneemster] opgenomen om de afspraak voor 4 maart 2011 te bevestigen. Hierop heeft de gemachtigde van [werkneemster] contact met Tjoapack opgenomen om mee te delen dat hij in het vervolg de belangen van [werkneemster] zou gaan behartigen. Tjoapack heeft bij brief van 4 maart 2011 onder meer het volgende aan [werkneemster] meegedeeld: Middels deze brief willen wij je laten weten dat we je loon vanaf 2 maart 2011 zullen stopzetten aangezien je arbeidsgeschikt bent en indien en voor zover je niet komt werken dus geen recht hebt op loondoorbetaling. Graag zien wij op korte termijn een schriftelijke reactie op ons voorstel van 17 februari 2011 en de overeenkomst voor beëindiging met wederzijds goedvinden. Deze reactie verwachten wij uiterlijk 9 maart 2011 voor 16.00 uur en zo mogelijk eerder. Indien wij voor de gestelde datum en tijd geen schriftelijke reactie hebben ontvangen zullen wij ontbinding via de Kantonrechter gaan aanvragen.
2.9 Bij brief van 17 maart 2011 heeft de gemachtigde van [werkneemster] aan de gemachtigde van Tjoapack laten weten dat geen sprake is geweest van overtreding van artikel 15 uit de arbeidsovereenkomst en dat [werkneemster] ook niet onder valse voorwendselen bij Tjoapack in dienst is getreden. Voorts is in die brief het volgende gesteld: In dit verband is zij teleurgesteld over het feit dat u namens Tjoapack heeft medegedeeld dat het stadium om met elkaar in gesprek te gaan inmiddels is gepasseerd. Het stadium is echter niet eens aangebroken, aangezien mevrouw [X] zowel richting cliënte als richting ondergetekende op 3 maart jl. nog heeft aangedrongen op het voeren van gesprekken en ook de bedrijfsarts dit heeft geadviseerd. Eveneens spijt het cliënte dat Tjoapack niet positief heeft gereageerd op het voorstel van mediation. Cliënte is nog steeds bereis om alsnog in gesprek te gaan als Tjoapack dat wil al dan niet met behulp van mediation. De vraag is nu hoe partijen verder gaan de komende periode. Bij brief van 4 maart jl. heeft mevrouw [X] aangegeven de loondoorbetaling vanaf 2 maart 2011 te zullen stopzetten. Er is geen enkele reden om het loon in te houden. Voor de goede orde wijs ik erop dat cliënte tot en met 2 maart jl. vrijaf heeft gekregen van mevrouw [X] en dat in ieder geval niet op 2 maart het loon ingehouden kan worden. In mijn brieven van 4 maart jl. respectievelijk 10 maart jl. heb ik er namens cliënte op aangedrongen om de loondoorbetaling te hervatten. U heeft mij 14 maart jl. echter kenbaar gemaakt dat Tjoapack zich op het standpunt stelt dat cliënte geen recht op loon heeft zolang zij geen arbeid meer verricht. Ik heb u hierop gevraagd hoe Tjoapack zich dan werkhervatting door cliënte voorstelt, nu mevrouw [X] in haar brief van 24 februari jl. heeft aangegeven dat er sprake is van een onwerkbare situatie. Het heeft mijn cliënte daarom verbaasd dat u heeft aangegeven dat cliënte haar bestaande taken kon afmaken maar dat zij niet meer geïntroduceerd zou worden bij nieuwe klanten. Als Tjoapack wil dat cliënte haar werkzaamheden hervat, dan dient Tjoapack haar in de gelegenheid te stellen om haar volledige werkzaamheden uit te voeren. Gelet op het feit dat cliënte door de staking van de loondoorbetaling geen keuze wordt gelaten, zou cliënte daarom graag in overleg een dag en tijdstip bepalen waarop zij haar gewone werkzaamheden zou kunnen hervatten.
3. De beoordeling
3.1 Allereerst wordt vastgesteld dat, nu [werkneemster] in reconventie een zelfstandig verzoek heeft gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst om te voorkomen dat Tjoapack haar ontbindingsverzoek om tactische redenen intrekt als zij wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding, de kantonrechter in feite geen ruimte meer wordt gelaten om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Dat betekent tevens dat als de kantonrechter voornemens is een ontbinding (op verzoek van Tjoapack) uit te spreken waaraan een vergoeding is verbonden (die hoger is dan die welke Tjoapack wil betalen), dan wel een ontbinding (op verzoek van [werkneemster]) waaraan geen vergoeding is verbonden, slechts voor de vorm toepassing zal moeten worden gegeven aan het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 respectievelijk lid 10 BW. De arbeidsovereenkomst zal in dit geval immers alleen dan niet kunnen worden ontbonden indien beide verzoeken worden ingetrokken. En dat ligt op grond van de beschikbare gedingstukken en het verhandelde op de zitting zeker niet in de lijn der verwachtingen. Vastgesteld is namelijk dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. De vraag die partijen tot het eind van de mondelinge behandeling van de verzoeken verdeeld heeft gehouden is echter of aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding ten laste van Tjoapack moet worden verbonden en, zo ja wat de hoogte van die vergoeding moet zijn.
3.2 Voor de beantwoording van de vraag of aan [werkneemster] überhaupt een vergoeding ex artikel 7:685 BW toekomt, is in eerste instantie van bepalende betekenis of de gewichtige reden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden, is gelegen in omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld zou zijn opgezegd. Voor een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 BW gelden derhalve dezelfde maatstaven als bij opzegging wegens dringende reden ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW. Aan de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst op staande voet op te zeggen zonder dat het ontslagrecht van toepassing is, worden vanwege het uitzonderingskarakter strenge formele (art. 7:677 BW) en inhoudelijke (artt. 7:678 en 679 BW) eisen gesteld. Waar Tjoapack de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] primair wenst te ontbinden op grond van gewichtige redenen bestaande uit dringende redenen welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat niet aan de voor een dringende reden geldende maatstaven is voldaan. Tjoapack stelt zich op het standpunt dat de aanleiding van het conflict is gelegen in het feit dat [werkneemster] een verkeerde voorstelling van zaken en/of onjuiste informatie heeft gegeven in de sollicitatieprocedure en dat [werkneemster] in strijd heeft gehandeld met het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst.
3.3 Nog afgezien van het feit dat Tjoapack geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een (vermeende) dringende reden (en daarmee kennelijk zelf al wel besefte dat de reden niet voldoende subjectief dringend was), heeft Tjoapack niet ten minste aannemelijk gemaakt dat [werkneemster] haar een verkeerde voorstelling van zaken en/of onjuiste informatie heeft gegeven in de sollicitatieprocedure. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werkneemster] voor haar indiensttreding voldoende gekwalificeerd was om de functie van QA Manager te gaan vervullen, een functie die zij blijkens de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2009 ook daadwerkelijk bij Tjoapack is gaan vervullen. Of [werkneemster] ook zou mogen worden aangesteld als QP (zoals Tjoapack de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 2 oktober 2009 heeft verzocht) had Tjoapack in de gegeven omstandigheden voor de indiensttreding van [werkneemster] zelf kunnen en ook moeten vaststellen, nu een QP op grond van artikel 2.5 lid 1 van de regeling Geneesmiddelenwet een opleiding aan een universiteit of een andere als gelijkwaardig aan die opleiding erkende opleiding dient te hebben afgerond en [werkneemster] een opleiding op HBO niveau heeft (zoals blijkt uit haar bij Tjoapack bekende Curriculum vitae). Het moet dan ook voor risico en rekening van Tjoapack worden gelaten dat in de arbeidsovereenkomst en ook anderszins geen nadere voorwaarden zijn gesteld of voorbehouden zijn gemaakt met het oog op een aanstelling als QP. Want zelfs indien zou mogen worden aangenomen dat [werkneemster] een verkeerde voorstelling van zaken en/of onjuiste informatie zou hebben gegeven, had Tjoapack niet alleen in geen geval zonder meer op de informatie van [werkneemster] mogen afgaan, maar had zij ook kunnen wachten op het besluit ter zake van de minister en/of had zij voortzetting van de arbeidsovereenkomst afhankelijk kunnen stellen van de gevraagde toestemming tot aanstelling van [werkneemster] als QP. In dit verband verdient nog opmerking dat Tjoapack naar eigen zeggen begin december 2009 tot haar verbazing telefonisch van de Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft vernomen dat het verzoek om [werkneemster] te erkennen als QP werd afgewezen. Indien [werkneemster] hier al enig verwijt kon worden gemaakt dat een dringende reden voor ontslag had opgeleverd, had Tjoapack toen onmiddellijk juridisch adequate actie moeten ondernemen. Omdat op dat moment de proeftijd nog niet was verstreken, had Tjoapack toen immers zonder problemen de arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen op grond van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst. Kortom, de door Tjoapack gestelde verkeerde voorstelling van zaken en/of onjuiste inlichtingen (vermeende dringende reden 1) kunnen thans niet (meer) geacht worden een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW te hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld zou zijn opgezegd.
3.4 Met betrekking tot het verwijt dat [werkneemster] werkzaamheden in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding heeft verricht (dringende reden 2), stelt de kantonrechter vast dat ook dit verwijt Tjoapack er niet toe heeft gebracht de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden. En dat klemt nog eens te meer waar Tjoapack zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de haar in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst geboden bevoegdheid [werkneemster] zonder behoud van salaris te schorsen of het dienstverband op te zeggen bij overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden, maar Tjoapack bij brief van 4 maart 2011 heeft meegedeeld de loonbetaling vanaf 2 maart 2011 stop te zetten indien en voor zover [werkneemster] niet zou komen werken ondanks het feit dat zij arbeidsgeschikt was. Vastgesteld wordt dat Tjoapack [werkneemster] in dit verband aanvankelijk een voorstel heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen en [werkneemster] na beëindiging in te huren op projectbasis voor een periode van 6 maanden voor minimaal 12 uren per week tegen een tarief van 50 euro per uur exclusief BTW. Vervolgens heeft Tjoapack, nadat [werkneemster] haar verzoek om minder te gaan werken had ingetrokken, bij brief van 24 februari 2011 uitgesproken geen vertrouwen meer in [werkneemster] te hebben, onder meer omdat zij in strijd met artikel 15 van de arbeidsovereenkomst andere werkzaamheden zou gaan verrichten en daarbij (mede op verzoek van [werkneemster]) een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden gevoegd. Waar (de gemachtigden van) partijen, ondanks het feit dat Tjoapack van oordeel was dat [werkneemster] al tijdens haar dienstverband met Tjoapack werkzaamheden had verricht ten behoeve van haar eigen bedrijf, in onderling contact zijn blijven proberen het conflict op te lossen en tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te komen, kan achteraf ook het verrichten van werkzaamheden in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding niet (ineens) worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet.
3.5 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de voor een dringende reden geldende maatstaven, zodat de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen worden ontbonden op grond van een gewichtige reden die tevens kan worden aangemerkt als een dringende reden. Nu uit de beschikbare gedingstukken en het verhandelde op de zitting wel genoegzaam blijkt dat de arbeidsovereenkomst zal moeten worden ontbonden vanwege veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, is vervolgens de vraag aan de orde of [werkneemster] dan wel Tjoapack volledig zelf verantwoordelijk is voor de verandering in de omstandigheden, als gevolg waarvan wel of geen vergoeding zou hoeven te worden toegekend. In dat verband stelt de kantonrechter allereerst vast dat voldoende aannemelijk is geworden dat het van begin af aan de bedoeling van partijen is geweest dat [werkneemster] naast haar functie van QA Manager tevens als QP zou worden toegevoegd op de fabrikantenvergunning van Tjaoapack en dat het salaris van [werkneemster] (veruit het hoogste binnen Tjoapack) juist mede daarop was gebaseerd. Bepaald niet van belang ontbloot hierbij is het feit dat [werkneemster], die toen nog op Malta werkte en woonde, zelf haar CV naar Adecco heeft toegestuurd met de vraag om voor haar te zoeken naar een passende baan in Nederland en zij via Adecco kennis heeft gekregen van de vacature Qualified Person/Industrie Apotheker. Waar [werkneemster] wist dat de QP status voor Tjoapack van mede bepalende betekenis was voor haar aanstelling en salaris en zij zelf tot de definitieve afwijzing door het ministerie van het verzoek om de QP erkenning steeds heeft aangegeven dat het toch mogelijk zou zijn de QP status in Nederland te verwerven ondanks het feit dat zij niet de benodigde papieren had, moet worden aangenomen dat zij begrip had voor het standpunt van Tjoapack dat die afwijzing gevolgen zou moeten hebben voor haar functie en salaris. Daarbij is de kantonrechter overigens van oordeel dat [werkneemster] ook zelf mede verantwoordelijk moet worden gehouden voor de gevolgen van die afwijzing. Afgezien van het feit dat Tjoapack natuurlijk zelf eerst had moeten onderzoeken in hoeverre [werkneemster] kans van slagen had om de QP status te verwerven, had dat ook van [werkneemster] mogen worden verwacht. Te meer waar [werkneemster] niet ten minste aannemelijk heeft gemaakt dat het een relatief kleine moeite zou zijn geweest om alsnog de benodigde papieren voor die status te halen.
3.6 Vanaf het moment dat Tjoapack in kennis werd gesteld van het voornemen van het ministerie om het verzoek tot erkenning van [werkneemster] als QP af te wijzen, is het salaris van [werkneemster] onderwerp van bespreking geweest, in welk verband [werkneemster] niet bereid is geweest in te stemmen met een salarisverlaging. In dit verband wordt gewezen op de e-mail van 31 januari 2010 van [X] aan [werkneemster], waarin onder meer het volgende is gesteld: Ik wil hierbij nog benadrukken dat jouw huidige salaris gebaseerd is op de informatie die bij mij tijdens je aanstelling bekend was en in mijn veronderstelling op de mogelijkheid om jou als QP er aan onze fabrikantenvergunning toe te kunnen voegen. Na de definitieve afwijzing van het verzoek op 1 september 2010 had Tjoapack al vanaf augustus 2010 geen apothekers meer in dienst (die waren op indicatie van Tjoapack door [werkneemster] ontslagen) en moest zij, na het aanvankelijk inhuren van een externe apotheker, per november 2011 een nieuwe apotheker in dienst nemen. Toen [werkneemster] niet bereid bleek in te stemmen met salarisverlaging naar een marktconform salaris voor de functie QA Manager, hebben partijen afgesproken dat het takenpakket van [werkneemster] zou worden uitgebreid. [werkneemster] dacht daarbij aan het ontwikkelen van nieuwe diensten die Tjoapack dan vervolgens aan haar klanten kon aanbieden. [werkneemster] zou hierover een plan schrijven en daar begin 2011 bij haar managing director op terugkomen. Dat is niet gebeurd.
3.7 Waar [werkneemster] Tjoapack op 7 februari 2011 heeft laten weten dat zij samen met haar broer een bedrijf te Doetinchem heeft overgenomen, zij voor dat bedrijf per 1 maart 2011 als financieel directeur wilde gaan werken en zij om die reden 2 dagen per week minder bij Tjoapack wilde gaan werken, is haar door Tjoapack verweten dat zwaarwichtige bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten en is [werkneemster] voorts tegengeworpen dat zij heeft gehandeld in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding. Uit haar brief van 22 februari 2011 waarin [werkneemster] haar verzoek om 2 dagen minder bij Tjoapack te gaan werken heeft ingetrokken en waarin zij onder meer heeft gesteld: Na goed overwegen is het te laat om mijn voorbereidingen voor de BV terug te draaien maar ik heb mij uitgesproken naar mijn compagnon niet meer actief deel te nemen in de overname van het voorgenomen over te nemen bedrijf, valt genoegzaam af te leiden dat zij tijdens haar dienstverband bij Tjoapack actief is geweest ten behoeve van een eigen bedrijf zonder dat Tjoapack daar iets van wist en dat zij als zodanig dus geacht kan worden te hebben gehandeld in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding uit haar arbeidsovereenkomst. Waar zij op grond daarvan al geacht kan worden het vertrouwen van Tjoapack te hebben geschonden, is dat alleen nog maar bevestigd door de brief van 11 maart 2011 van Synthegra BV, voor zover hier van belang luidend als volgt: De positie van de scheidend directeur [A] is met ingang van 1 maart overgenomen door de heer [B] en [werkneemster] die respectievelijk als commercieel directeur en financieel directeur gaan functioneren. Vastgesteld wordt dat de brief van 11 maart 2011 sowieso niet is te rijmen met die van 22 februari 2011, nog afgezien van de e-mails waaruit betrokkenheid van [werkneemster] met Synthegra blijkt. Dat klemt nog eens te meer waar [werkneemster] zonder hierover overleg te hebben met Tjoapack en haar collega’s per e-mail van 27 februari 2011 heeft aangegeven vanaf 28 februari 2011 tot en met 4 maart 2011 vakantie te willen opnemen om, zo blijkt uit haar e-mail van 1 maart 2011, een aantal zaken die te maken hebben met haar persoonlijke situatie te regelen en zij zich per 2 maart 2011 ziek heeft gemeld, maar bij controle niet thuis was en later niet arbeidsongeschikt bleek te zijn. Daarbij heeft [werkneemster] niet betwist in de maand maart 2011 regelmatig met haar lease-auto in (de buurt van) Doetinchem te hebben getankt. Dat zij volgens haar in die periode regelmatig in Doetinchem is geweest omdat zij daar inmiddels haar bank had en niet omdat zij daar actief was ten behoeve van Synthegra B.V. acht de kantonrechter weinig geloofwaardig.
3.8 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat beide partijen een verwijt valt te maken met betrekking tot het feit dat [werkneemster] niet de status van QP heeft verkregen (Tjoapack had voor de aanstelling kunnen en moeten onderzoeken of [werkneemster] daar gelet op haar opleiding en ervaring voor in aanmerking kwam en [werkneemster] is er, naar later bleek, te gemakkelijk ten onrechte vanuit gegaan dat zij daar recht op kon doen gelden). In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter Tjoapack hier echter in overwegende mate verantwoordelijk voor. Anders ligt dat met betrekking tot het feit dat [werkneemster] zonder medeweten van Tjoapack tijdens haar dienstverband met Tjoapack actief is geweest ten behoeve van haar eigen bedrijf, ook al oefent dat bedrijf in geen enkel opzicht met Tjaoapack concurrerende activiteiten uit en hoe gering haar nevenwerkzaamheden in die periode ook zijn geweest. Ook al valt [werkneemster] hier het grootste verwijt te maken, toch kan zeker niet worden uitgesloten dat de activiteiten van [werkneemster] ten behoeve van haar eigen op te starten bedrijf mede het gevolg waren van de niet aflatende wens van Tjoapack om tot een andere invulling en/of beloning van de functie van [werkneemster] binnen haar onderneming te komen. Waar bij de beantwoording van de vraag of er bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanleiding is een vergoeding aan [werkneemster] ten laste van Tjoapack toe te kennen en, zo ja, wat de hoogte daarvan zou moeten zijn, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Vastgesteld wordt dat, waar beide partijen verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de verandering in de omstandigheden, de ten gevolge daarvan ontstane vertrouwensbreuk in feite in overwegende mate is te wijten aan de opstelling van Tjoapack (vanaf 7 februari 2011 was het enige doel van Tjoapack beëindiging van de arbeidsovereenkomst, deels op onjuiste gronden, ook nog op een veel te korte termijn gezien de in de arbeidsovereenkomst vermelde opzegtermijn in samenhang met een niet aanvaardbare vergoeding en ten slotte stopzetting van de loonbetaling, zonder in te gaan op het aanbod van de gemachtigde van [werkneemster] om het arbeidsconflict – zoals door de bedrijfsarts was gesteld - nader te bespreken).
3.9 Aansluiting zoekend bij de termijn die bij opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Tjoapack zou gelden (nu in afwijking van wet en cao voor beide partijen in de arbeidsovereenkomst een opzegtermijn is vermeld van drie maanden, zou Tjoapack bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:672 lid 6 BW een opzegtermijn van zes maanden in acht moeten nemen) acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een vergoeding van zes maanden salaris inclusief 8% vakantietoeslag ad € 54.537,82 bruto alleszins billijk. Nu Tjoapack zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen vergoeding aan [werkneemster], terwijl evenmin wordt voldaan aan het verzoek van [werkneemster] om haar een vergoeding van € 109.000,- toe te kennen, zal de kantonrechter om puur formele redenen partijen op grond van het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 respectievelijk lid 10 BW eerst nog in de gelegenheid moeten stellen hun verzoeken in te trekken alvorens de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. In alle gevallen ziet de kantonrechter ten slotte voldoende aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.10 Beslist wordt als volgt.
4. De beslissing
De kantonrechter:
I. stelt Tjoapack en [werkneemster] ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW in de gelegenheid hun
verzoeken in te trekken tot uiterlijk 31mei 2011 te 11.00 uur en wel door middel van
een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie
Emmen;
en indien bedoelde intrekking niet door beide partijen wordt gedaan:
II. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op verzoek van Tjoapack
en/of [werkneemster] met ingang van 1 juni 2011, onder toekenning aan [werkneemster] van de door
Tjoapack te betalen vergoeding van € 54.537,82 bruto, te voldoen op de door [werkneemster]
aan te geven wijze;
III. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.
typ/conc. 54hp
coll: