Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: AWB 12/572
Uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) d.d. 27 augustus 2012
in het geding tussen:
[verzoekster], gevestigd te [plaats], verzoekster,
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats], verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2012 heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
Namens verzoekster is bij brief van 21 augustus 2012 tegen dit besluit bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij brief van 22 augustus 2012 is tevens namens verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 24 augustus 2012, alwaar namens verzoekster is verschenen [verzoekster], bijgestaan door mr. W.M. de Boer.
Voor verweerder is verschenen mr. A.J. Pronk.
II. Motivering
Algemeen
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de recht¬bank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
Beoordeling
Op 1 juli 2010 heeft verweerder met [verzoekster] [verzoek[plaats] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ingebruikneming om niet van twee percelen grond gelegen aan het [kanaal]. Het gebruik van de percelen grond dient op 1 juli 2012 te worden gestaakt.
Verder heeft verzoekster op 1 juli 2010 een aanvraag bij verweerder ingediend om ontheffing voor het tijdelijk vestigen van een bedrijf voor bootreparaties op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie S, nr. 49 en sectie U, nr. 105, plaatselijk bekend [locatie] te [plaats]. Bij besluit van 3 november 2010 heeft verweerder de tijdelijke ontheffing verleend tot 1 november 2012.
Op 13 juni 2012 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat de voormalige mijnenveger ([mijnenveger]) is verplaatst van de locatie [locatie] naar de passantenplaats in het [kanaal].
Bij besluit van 25 juni 2012 heeft verweerder aangegeven dat het innemen van een ligplaats met de mijnenveger op een locatie die expliciet door verweerder is aangewezen voor recreatievaart in strijd is met artikel 14 van de Verordening openbaar vaarwater [plaats]. Verweerder verzoekt verzoekster uiterlijk 27 juni 2012 een eind te maken aan deze overtreding. Wanneer niet tijdig aan deze lastgeving wordt voldaan, verbeurt verzoekster een dwangsom. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom bepaald op € 1.000,- per dag dat de overtreding niet ongedaan is gemaakt met een maximum van € 10.000,-.
Ter zitting is duidelijk geworden dat verweerder hiermee een last onder dwangsom heeft opgelegd ten aanzien van de locatie passantenplaats [kanaal] met een begunstigingstermijn tot 27 juni 2012. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster tegen het besluit van 25 juni 2012 geen rechtsmiddel heeft aangewend zodat de voorzieningenrechter dit besluit niet kan betrekken bij haar beoordeling.
Op 30 juni 2012 heeft verzoekster de mijnenveger verplaatst naar de locatie [locatie].
Bij besluit van 19 juli 2012 geeft verweerder aan dat verzoekster de mijnenveger uiterlijk 25 augustus 2012 dient te verwijderen van de locatie [locatie]. Voorts geeft verweerder aan dat, aangezien verzoekster de bedrijfsactiviteiten op de locatie [locatie] overeenkomstig de gebruiksovereenkomst met ingang van 1 juli 2012 diende te staken, het niet meer is toegestaan boten aan te leggen voor interne reparaties. Verweerder stelt verzoekster in de gelegenheid er zorg voor te dragen dat alle boten die zich op de locatie in openbaar vaarwater bevinden – in verband met een reparatie of wegens andere redenen en ongeacht wie eigenaar is van de boot – uiterlijk 25 augustus 2012 verwijderd worden en verwijderd blijven. Wanneer niet tijdig aan deze lastgeving wordt voldaan, verbeurt verzoekster een dwangsom. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom bepaald op
€ 1.000,- per dag dat de overtreding niet ongedaan is gemaakt met een maximum van
€ 10.000,-. De overtreding is beëindigd op het moment dat alle vaartuigen die in openbaar vaarwater op de locatie [locatie] aanwezig zijn, deze locatie hebben verlaten. Het is niet toegestaan, zo geeft verweerder aan, vervolgens een nadere ligplaats in te nemen in openbare wateren in eigendom en beheer bij de gemeente [plaats].
Ter zitting heeft verweerder voornoemde begunstigingstermijn verlengd tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder verzoekster met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten in de gelegenheid stelt er zorg voor te dragen dat alle boten die zich op de locatie in openbaar vaarwater bevinden – in verband met een reparatie of wegens andere redenen en ongeacht wie eigenaar is van de boot – uiterlijk 25 augustus 2012 verwijderd worden en verwijderd blijven. Verweerder heeft ten aanzien van deze overtreding geen vooraankondiging gedaan.
De voorzieningenrechter stelt ten aanzien van de mijnenveger vast dat in het besluit van 25 juni 2012 het volgende staat opgemerkt: “U kunt de overtreding beëindigen door de mijnenveger tijdelijk te verplaatsten naar de vorige locatie ([locatie]). Wij stellen u vervolgens in de gelegenheid binnen een termijn van acht weken de mijnenveger te verplaatsen naar een locatie buiten de gemeente [plaats]”. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit zo vaag omschreven dat dit geen vooraankondiging ten aanzien van een last onder dwangsom ten opzichte van de locatie [locatie] is.
Op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door die belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Nu verweerder voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit verzoekster niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen is het bestreden besluit genomen in strijd met het bepaalde in artikel 4:8, eerste lid van de Awb. Van een situatie als bedoeld in artikel 4:11 van de Awb is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Niet in geschil is dat verzoekster niet beschikt over een ligplaatsvergunning. Tussen partijen is in geschil of uit de bruikleenovereenkomst in combinatie met de ontheffing verzoekster feitelijk tot 1 november 2012 een ligplaats ten behoeve van de reparatie van boten (de bedrijfsactiviteiten) mocht hebben. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat hoewel de ontheffing ziet op ontheffing van het bestemmingplan en niet op ontheffing van de Verordening, dit evenwel zo dient te worden uitgelegd dat daarmee feitelijk was toegestaan op de locatie een ligplaats te hebben. Uiterlijk 1 juli 2012 diende het gebruik te worden gestaakt. Gelet op de voorwaarden die aan de bestuursrechtelijke ontheffing zijn verbonden, te weten de civielrechtelijke bruikleenovereenkomst, volgt de voorzieningenrechter verweerder hierin. Aldus is ten tijde in geding sprake van een overtreding en is verweerder bevoegd tot handhaving over te gaan en daartoe een last op te leggen.
Voor wat betreft de mijnenveger voegt de rechtbank daaraan toe dat de ontheffing alleen betrekking heeft op de tijdelijke vestiging van het bedrijf voor bootreparaties en niet op de mijnenveger.
De voorzieningenrechter overweegt dat de last enkel kan strekken tot ongedaanmaking van de overtreding op de locatie zoals omschreven in het besluit, dat wil zeggen dat de vaartuigen uiterlijk 25 augustus 2012 verwijderd worden van de locatie [locatie]. De opmerking in het bestreden besluit dat “het niet [is] toegestaan vervolgens een andere ligplaats in te nemen in openbare wateren in eigendom en beheer bij de gemeente [plaats]” duidt de voorzieningenrechter als een loutere stelling die geen deel uitmaakt van onderhavige last.
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Van concreet zicht op legalisatie is thans niet gebleken. Verweerder heeft in het kader van onderhavige procedure genoegzaam doen blijken niet aan legalisatie te willen meewerken.
Verzoekster heeft ter zitting aangegeven voornemens te zijn een aanvraag in te dienen; naar haar oordeel dient verweerder alsnog aan legalisatie mee te werken gelet op de toezeggingen die in het verleden zijn gedaan. Ter zitting heeft verzoekster voorts betoogd dat zij zodanige zwaarwegende belangen heeft dat verweerder ook om die reden van handhaving had behoren af te zien. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder door de schending van artikel 4:8 van de Awb verzoekster beperkt heeft in de mogelijkheid deze belangen naar voren te brengen. Gelet daarop dient het bestreden besluit geschorst te worden omdat het bij een dergelijk schending niet past dat al dwangsommen worden verbeurd vanwege het verstrijken van de begunstigingstermijn. Daarom dient het besluit van 19 juli 2012 geschorst te worden tot zes weken na verzending van de beslissing op het bezwaar. De voorzieningenrechter ziet aldus aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoekster te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten begroot op € 874,- als kosten voor verleende rechtsbijstand.
Aan verzoekster dient voorts het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
III. Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe en schorst het besluit van 19 juli 2012 tot zes weken nadat op het bezwaar van verzoekster is beslist;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 874,- en bepaalt dat deze kosten evenals het betaalde griffierecht ad € 310,- aan haar worden voldaan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, rechter, bijgestaan door mr. C.T. Hofman, griffier.
mr. C.T. Hofman mr. K. Wentholt
In het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2012.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: