Uitspraak
89858 / KG ZA 00-551 PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTS-
RECHTBANK TE BREDA
23 november 2000
VONNIS IN KORT GEDING
In de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, MCM VIDEO VERKOOP B.V.,
gevestigd te Schijndel,
e i s e r e s ,
procureur: mr. J.M. van Luyck,
advocaat: mr. J.F.P.M. van Helvoort (Oisterwijk),
t e g e n
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, MK2 VISUELE MEDIA B.V., gevestigd te Breda,
2. [gedaagde]
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
g e d a a g d e n
procureur: mr. R. Bom,
advocaat: mr. J.B. de Meester (Goes).
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de volgende ter vonniswijzing overgelegde processtukken:
de dagvaarding;
de pleitnota tevens akte wijziging van eis van mr. Van Helvoort, en de door eiseres in geding gebrachte producties;
de pleitnota van mr. J.B. de Meester, en de door gedaagden in geding gebrachte producties.
2. Het geschil.
Eiseres, hierna te noemen MCM, vordert, na wijziging van eis ter zitting, dat de president bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden, hierna te noemen MK2, verbiedt om:
1. gedurende 5 jaar, te rekenen vanaf 1 juni 1999, bestaande klanten van MCM, waarvoor gedaagde sub 2. en 3. dan wel bij MK2 werkzame, voormalige personeelsleden van MCM, in het verleden voor MCM werkzaamheden hebben verricht, zowel direct als indirect te bedienen, op straffe van een dwangsom van f 25.000,-- voor iedere overtreding, ingaande de tweede dag na betekening van dit vonnis;
2. gedurende 5 jaar, te rekenen vanaf 1 juni 1999, zowel direct als indirect een thans bij MCM werkzame werknemer dan wel een voormalig werknemer, te benaderen / in dienst te nemen, op straffe van een dwangsom van f 25.000,-- voor iedere overtreding, ingaande de tweede dag na betekening van dit vonnis;
3. foto’s van door MCM gerealiseerde projecten in een presentatiemap of ander voorlichtingsmateriaal te gebruiken, op straffe van een dwangsom van f 25.000,-- voor iedere overtreding, ingaande de tweede dag na betekening van dit vonnis,
met veroordeling van MK2 in de kosten van dit geding.
MK2 heeft de vordering bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overlegde pro-ducties wordt uitgegaan van de volgende feiten:
MCM bestaat 15 jaar en heeft ruim vijftig werknemers;
Gedaagden sub 2. en 3., hierna te noemen [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.], hebben beiden gedurende 11 jaar in loondienst bij MCM gewerkt laatstelijk in de functies van respectievelijk technisch directeur en commercieel directeur. [gedaagde sub 3.] onderhield voor MCM veel contacten met klanten en was het gezicht van MCM naar buiten toe. [gedaagde sub 2.] was volledig op de hoogte van de geleverde installaties, de bestaande onderhoudscontracten en de te verrichten onderhoudswerkzaamheden bij bestaande klanten van MCM. [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] hadden beiden volledig toegang tot het cliëntenbestand van MCM. Zij hebben hun arbeidsovereenkomst met MCM op 26 april 1999 opgezegd en per 31 mei 1999 beëindigd en zijn niet gehouden aan een concurrentiebeding dan wel relatiebeding;
[gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] hebben MK2 Visuele Media B.V. opgericht en bij de kamer van koophandel ingeschreven, met datum vestiging 25 mei 1999. MK2 verleent dezelfde diensten en verkoopt dezelfde goederen als MCM, bestaande uit het leveren van producten en diensten op het gebied van communicatie- en presentatieapparatuur;
Bij brief van 21 april 1999 heeft [gedaagde sub 3.] namens MCM een offerte uitgebracht aan het project Eureko van Achmea. Op 4 juni 1999 ontving MCM het bericht dat deze opdracht niet aan haar zou worden gegund. Binnen vier dagen na beëindiging van het dienstverband van [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] met MCM verwierf MK2 deze opdracht. Na overleg tussen partijen is de opdracht formeel naar MK2 gegaan, heeft zij de commerciële- en productbegeleiding gedaan maar heeft MCM de hardware geleverd;
Een project bij de ING Bank (waarmee MCM al lange tijd contacten heeft en) waar MCM een offerte voor had uitgebracht, is direct na de oprichting van MK2 aan hen gegund. Ook hier werd na overleg alsnog een deel van het project door MCM gerealiseerd in opdracht van MK2;
Op 4 juni 1999 had [gedaagde sub 3.] namens MK2 een afspraak bij Philips, waar hij voorheen namens MCM contact mee onderhield;
Bij brief van 12 juli 1999 heeft MK2, een aantal klanten van MCM het volgende medegedeeld:
“Zoals je wellicht inmiddels reeds vernomen hebt zijn wij met een aantal mensen niet meer werkzaam bij MCM. [---] Een verschil van mening binnen het MT noodzaakte ons om de eer aan onszelf te houden en op te stappen. [---] Per 1 juni zijn we onze eigen onderneming gestart met de naam MK2 Visuele media. [---] Als je vragen hebt over de huidige installatie voor wat betreft service en/of uitbreidingen dan kun je ons altijd bellen. [---] (getekend) [naam] [gedaagde sub 3.].”;
[gedaagde sub 3.], [gedaagde sub 2.] en de [werknemer] die sedert 1 oktober 1999 bij MK2 werkzaam is, hebben tijdens hun dienstverband met MCM namens haar contact gehad met, en gewerkt aan het verkrijgen van een opdracht bij de KMA. [gedaagde sub 3.] en [gedaagde sub 2.] hebben namens MCM de offertes zelf opgesteld. Bij brief van 16 december 1999 werd MCM medegedeeld dat zij de opdracht met betrekking tot dit project niet zou krijgen. Deze opdracht is door MK2 uitgevoerd;
Bij brief van 26 oktober 2000 heeft MK2 aan de School voor de journalistiek het volgende medegedeeld:
“Reeds enige tijd geleden heeft u wellicht vernomen dat een aantal personen met een jarenlange ervaring in de audio/visuele branche een bedrijf is gestart in [plaats]. [---] Wij zijn blij u mede te kunnen delen dat wij een nieuw “AV-dier” aan onze stal hebben toegevoegd. [werknemer], voor u geen onbekende, is vanaf 1 oktober werkzaam bij MK2. [--] Mocht u in de toekomst vragen hebben op audio/visueel gebied of problemen hebbenmet uw huidige installatie(s) dan zijn wij en [werknemer] u graag van dienst. ”;
Op 27 oktober 2000 heeft MK2 met een brief van gelijke inhoud [werknemer] te geintroduceerd bij Media Bussines Group, Hermans Videoproducties en Ben de Groot Audiovisuals;
Van de 9 bij MK2 werkzame personen zijn er 7 afkomstig van MCM. Met enige regelmaat zijn er in het afgelopen jaar enkele werknemers overgestapt van MCM naar MK2, de laatste drie op 1 respectievelijk 16 oktober 2000.
3.2 MCM stelt dat zij door MK2 op een onrechtmatige wijze wordt beconcurreerd. MCM voert daartoe het volgende aan:
Bij beëindiging van de arbeidsrelatie tussen MCM en [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] is afgesproken dat geen ongeoorloofde concurrentie zou plaatsvinden. Voor het einde van het dienstverband met MCM hebben [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] op verzoek van MCM een lijst van vaste klanten samengesteld. Deze lijst is voorts overhandigd met de uitdrukkelijke mededeling dat deze klanten niet door hen of MK2 benaderd zouden mogen worden. Deze lijst is als productie 33 overlegd.
Met bovengenoemde brief van 12 juli 1999 heeft MK2, met gebruikmaking van het klantenbestand van MCM stelselmatig een aantal van deze vaste klanten van haar benaderd. Voorts heeft MK2 in deze brief aangeboden eventuele vragen over de huidige installatie voor wat betreft service en/of uitbreidingen te beantwoorden. De huidige installatie alsmede de servicebeurten zijn aangebracht en afgesloten met MCM. MK2 handelt onrechtmatig jegens MCM door bestaande commerciële en technische kennis van klanten en hun apparatuur opgedaan in dienst van en ten behoeve van MCM thans bewust aan te wenden ten behoeve van MK2.
[gedaagde sub 3.] was bij zijn vertrek bij MCM op de hoogte van bepaalde aan te besteden opdrachten bij diverse klanten. MK2 heeft een aantal van deze klanten benaderd en een concurrerende (gunstiger) offerte uitgebracht, kennis dragende van de inhoud van de offertes van MCM. In een aantal gevallen heeft MK2 de opdracht ook uiteindelijk gekregen. Het betreft hier onder andere opdrachten van de bedrijven Eureko, Interpolis, Woonfonds, ING, KMA en Tulip. Niet alleen het project is overgenomen doch ook de klant, daar nieuwe projecten allemaal door MK2 worden uitgevoerd. Ook Philips heeft MK2 als vaste klant overgenomen.
Voorts zijn door MK2 stelselmatig werknemers van MCM benaderd en aangenomen. [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] kennen de betrokken werknemers persoonlijk. Door het stelselmatig onttrekken van waardevol personeel wordt onrechtmatig gehandeld jegens MCM. MCM is hierdoor ernstig benadeeld, zeker gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt. Voorts worden stelselmatig klanten van MCM benaderd, waarbij de bij de betrokken werknemers aanwezige kennis van het bedrijf van MCM ingezet wordt ten behoeve van MK2. Klanten van MCM waar reeds projecten lopen, worden door deze medewerkers benaderd.
Tenslotte maakt MK2 in haar presentatiemap en in een advertentie in een vakblad, op onrechtmatige wijze, zonder toestemming en medeweten van MCM, gebruik van foto’s van door MCM gerealiseerde projecten, als ware deze projecten door MK2 gerealiseerd.
Gelet op het voorgaande heeft MCM recht en een spoedeisend belang om in kort geding beëindiging van dit onrechtmatig handelen van MK2 te vorderen, zulks op straffe van een dwangsom, aldus MCM.
3.3 MK2 stelt: De dagvaarding is onvoldoende gespecificeerd en MCM zou een op dit petitum gewezen vonnis naar willekeur kunnen executeren. Ondermeer zijn de begrippen direct en indirect bedienen van klanten van MCM en het benaderen van werknemers van MCM onvoldoende gespecificeerd en zou onder dit laatste begrip ook een uitzendkracht vallen die tijdelijk door MCM is ingehuurd.
Reeds op 8 juni 1999 is MK2 door de raadsman van MCM aangeschreven en pas nu, anderhalf jaar later, nadat MCM eerst vruchteloos heeft geprobeerd een soort concurrentiebeding voor de duur van een jaar overeen te komen, wordt de zaak aanhangig gemaakt, aldus MK2. Ook stelt MK2 dat zij voor dit kort geding niet is gesommeerd handelingen na te laten of beeldmateriaal niet te gebruiken.
Voorts betwist MK2 dat er sprake is van ongeoorloofde mededinging of onrechtmatig handelen. Van een stelselmatig en direct benaderen van vaste klanten of werknemers van MCM is geen sprake, aldus MK2. Zij stelt daartoe het navolgende:
Er zijn tussen partijen geen afspraken gemaakt over niet te benaderen klanten van MCM. Voorts stelt zij nimmer een dergelijke lijst als bij productie 33 overlegd te hebben opgesteld of ontvangen, en staan op deze lijst ook leveranciers van partijen. Voor het aangaan van een concurrentiebeding bestond ook geen aanleiding. MK2 is een bedrijf dat in dezelfde kleine markt -ongeveer 500 klanten- opereert als MCM. Deze markt kent geen vaste klanten. Derhalve gaat een klant niet voor MCM verloren, indien MK2 er een keer zaken mee heeft gedaan. Uiteraard beschikken [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] over de nodige kennis en ervaring. Er is natuurlijk ook sprake van persoonlijke contacten met het personeel van klanten. Het benutten van die contacten is niet onrechtmatig.
MCM kan zich thans niet meer beroepen op een brief van 12 juli 1999. Niet valt in te zien waarom MCM 16 maanden na dato nog recht en spoedeisend belang kan hebben bij een vordering die gebaseerd is op deze uitlating. Daarnaast is het toezenden van een dergelijke brief niet onrechtmatig.
MCM heeft op geen enkele wijze geconcretiseerd dat MK2 een aantal van haar klanten zou hebben benaderd en een concurrerende offerte zou hebben uitgebracht, waarbij gebruik zou zijn gemaakt van de kennis en de inhoud van de offertes van NCM.
Het project Eureko hebben partijen samen uitgevoerd en het probleem dat daar speelde is in de minne opgelost. Interpolis en Woonfonds worden door zowel MK2 als MCM bediend en is dus als klant voor MCM niet verloren gegaan. ING Bank werd door MCM bediend via MK2. KMA is destijds door een derde partij bediend en Tulip heeft MK2 niet bediend.
MK2 heeft de werknemers van MCM niet stelselmatig benaderd. Zij hebben zelf gesolliciteerd bij MK2 omdat zij werden ontslagen door MCM, het jaarcontract niet werd verlengd door MCM of vanwege carrière motieven, aldus MK2.
MK2 stelt dat zij de presentatiemap met de gebruikte foto’s aan ongeveer 20 relaties heeft verstuurd. De foto’s tonen diverse interieurs die niet door MCM zijn gemaakt, aldus MK2. Zij stelt dat dit het werk is van interieurbouwers en architecten en MCM. De geplaatste apparatuur is niet zichtbaar, althans kan niet zichtbaar worden geïdentificeerd met MCM of MK2, aldus MK2. Zij stelt dat de foto’s slechts een voorbeeldfunctie hebben.
3.4 Vooropgesteld dient te worden dat de vorderingen van MCM onder 1. en 2. niet ertoe strekken om een verbod uit te spreken van toekomstige onrechtmatig gedrag, maar van op zich rechtmatige gedragingen. Zij dragen daardoor het karakter van maatregelen tot herstel van nadeel dat door onrechtmatig handelen uit het verleden is ontstaan. De toewijsbaarheid ervan wordt daarom niet bepaald door de vraag of onrechtmatig gedrag in de toekomst objectief te vrezen is, maar door die of het gepleegd zijn van de gestelde oneerlijke concurrentie en de ernst van het daardoor ontstane nadeel zodanig aannemelijk is dat deze voorziening op zich voor de gevorderde duur, als passend kan worden aangemerkt.
3.5 Ten aanzien van de eerste vraag naar de aannemelijkheid van het gepleegd zijn van de oneerlijke concurrentie geldt het navolgende:
1. De brief van 12 juli 1999 kan, gelet op de inhoud, worden beschouwd als een standaardbrief. Het aannemelijk dat deze brief aan meerdere relaties is gestuurd. MK2 heeft deze brief aan een aantal klanten van MCM verstuurd binnen zeer korte termijn nadat [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] bij MCM uit dienst waren. Deze brief verwees op negatieve wijze naar MCM en op positieve wijze naar de bij MK2 aanwezige kennis van de door MCM aan deze klanten geleverde apparatuur. Deze wijze van handelen was daadoor onrechtmatig;
2. Ten aanzien van het KMA project is het aannemelijk dat MK2 gebruik heeft gemaakt van kennis van vertrouwelijke bedrijfsgegevens bij [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.]. Zij hadden kennis van de offerte van MCM voor deze opdracht. MK2 had zich in casu dan ook dienen te onthouden van werving bij deze opdracht, gegeven deze voorkennis;
3. Met betrekking tot het Eureko project staat vast dat MK2 reeds 4 dagen na beëindiging van voornoemde arbeidsrelatie deze opdracht verwierf. Ook in dit geval droeg MK2 kennis van de offerte van MCM. Dat gaf op zich al een verplichting zich te onthouden van inschrijving. Bovendien maakt de datering aannemelijk dat [gedaagde sub 2.] en [gedaagde sub 3.] reeds tijdens hun dienstverband met MCM misbruik maakten van deze bedrijfsinformatie van MCM;
4. Ten aanzien van het ING project is ook hier kort na de start van MK2 een opdracht gegeven aan MK2, waarop MCM had ingeschreven. Misbruik van voorkennis is ook hier aannemelijk en daarmee van een onrechtmatige daad;
5. Inzake de door MK2 op 26 en 27 oktober 2000 verstuurde brieven, is gelet op de inhoud ook sprake van een standaardbrief. Aannemelijk is dus dat deze brief aan meerdere relaties van MCM is gestuurd. De brief haakte door de verwijzing naar de geïntroduceerde persoon als bekende aan bij het eerdere dienstverband bij MCM van betrokkene. Door de verwijzing naar de “huidige installatie” poogde de brief de klant te verleiden met de oud-werknemer van MCM over te gaan naar MK2. Een dergelijke wijze van handelen vormt eveneens een onrechtmatige benadering van de klantenkring van MCM.
3.6 De feiten onder 1., 3. en 4. zijn echter reeds bekend bij MCM vanaf medio 1999. Voor de feiten onder 3. en 4. is een oplossing gevonden door splitsing van de opdracht over MCM en MK2. De KMA-kwestie is ook reeds bekend vanaf december 1999.
Het stilzitten van MCM in de periode na medio 1999, respectievelijk na december 1999 maakt het onaannemelijk dat thans nog een herstelmaatregel nodig is in de vorm van een algeheel verbod tot contracteren met relaties van MCM. Het had meer voor de hand gelegen als MCM reeds medio 1999 een verbod op verder onrechtmatig benaderen van relaties had gevorderd.
Voorts is niet gesteld dan wel gebleken dat door voornoemd handelen van MK2 de omzet van MCM (blijvend) is gedaald. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat grote opdrachtgevers in de onderhavige markt duurzame relaties waren van MCM en dat MCM door het onrechtmatig handelen van MK2 deze relaties dus aan MK2 zijn kwijtgeraakt. Vaststaat dat het gaat om grote spelers op de markt, wat aannemelijk maakt dat de incidentele zakelijke inhoud van offertes belangrijker is dan de “relatie” voor verwerving van de opdrachten.
Het feit onder 5. kan weliswaar worden aangemerkt als onrechtmatig handelen door MK2, maar een algeheel verbod tot het bedienen van klanten waar voormalig personeelsleden van MCM werkzaamheden hebben verricht is te verstrekkend. Passend was geweest een verbod te vragen met de strekking dat MK2 in de toekomst zich een redelijke tijd zal onthouden van rechtstreekse benadering van de klantenkring waar oud MCM-werknemers, thans MK2-werknemers, gedurende hun dienstverband namens MCM (recent) bemoeienis mee hebben gehad. Dit is echter niet gevorderd.
3.7 Ten aanzien van het gesteld onrechtmatig handelen van MK2 door benadering van personeel van MCM teneinde hen te bewegen tot overstap naar MK2, geldt dat het enkele onbetwiste feit dat zeven van de negen werknemers van MK2 afkomstig zijn van MCM op zich nog niet de conclusie rechtvaardigt van onrechtmatige benadering door MK2.
Dat andere werknemers van MCM zijn benaderd voor een overstap door MK2, tevergeefs, verlegt deze aannemelijkheid ook nog niet, in ieder geval onvoldoende om de gevorderde verbodmaatregel te geven.
3.8 Uit het voorgaande volgt dat de onder 1. en 2. gevorderde voorzieningen dienen te worden afgewezen.
3.9 Met betrekking tot het onder 3. gevorderde, heeft MCM ter zitting aannemelijk gemaakt dat de door MK2 gebruikte foto’s in haar presentatiemap, oorspronkelijk in opdracht van MCM zijn gemaakt. MCM heeft deze foto’s betaald en MK2 handelt onrechtmatig door als concurrent van deze foto’s gebruik te maken. Zij profiteert immers daardoor op onbehoorlijke wijze van de inspanning van MCM. Deze vordering zal derhalve worden toegewezen met dien verstande dat er aanleiding bestaat om de gevorderde dwangsom te matigen en te binden aan een maximum als in het dictum vermeld.
4. De kosten.
MCM wordt als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in het kort geding.
De President:
verbiedt MK2 om foto’s van door MCM gerealiseerde projecten in een presentatiemap of ander voorlichtingsmateriaal te gebruiken, op straffe van een dwangsom van f 1.000,-- voor iedere overtreding, ingaande de tweede dag na betekening van dit vonnis, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal f 25.000,-- kan worden verbeurd;
bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voor zover handhaving van de hiervoor gekozen dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn, in aanmerking genomen de mate waarin onrechtmatig is gehandeld, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
veroordeelt MCM in de kosten van dit geding en begroot deze aan de zijde van gedaagde op f 1.950,--, waarin begrepen een bedrag van f 1.550,-- ter zake procureursalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten, fungerend-president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 23 november 2000, in tegenwoordigheid van mr. Kuijlman, waarnemend-griffier.