Uitspraak
98373/KG ZA 01-433 PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA
17 juli 2001
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
e i s e r bij dagvaardingen
van 11 juli 2001,
procureur: mr. H.J. Rouw,
advocaat : mr. J.G. Kabalt te Breukelen,
t e g e n :
1. de vennootschap onder firma KERMISEXPLOITATIE [gedaagde 1],
gevestigd te Apeldoorn,
2. [gedaagde2], vennoot van gedaagde sub 1.,
wonende te Apeldoorn,
3. [gedaagde3],
vennoot van gedaagde sub 1, echtgenote van gedaagde sub 2,
wonende te Apeldoorn,
g e d a a g d e n ;
procureur: N.Th. ter Haar Romeny,
advocaat : mr. W.J.M. Loomans te Hoorn,
e n t e g e n :
4. DE GEMEENTE TILBURG,
zetelende te Tilburg,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. Beunen.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
de dagvaardingen;
de pleitnota van mr. Kabalt en de door hem in het geding gebrachte producties;
de pleitnota van mr. Loomans en de door hem in het geding gebrachte producties.
de pleitnota van mr. Beunen en de door hem in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
2. Het geschil.
[Eiser] vordert bij wege van onverwijlde maatregel
1. [gedaagde 2] te verbieden:
a. het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda d.d. 23 februari 2001 gewezen onder zaaknummer 92729/KG ZA 01-92, welk vonnis d.d. 3 juli 2001 bij arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is bekrachtigd, ten uitvoer te leggen, zulks onder verbeurte van een boete van 1.000.000 EURO voor het geval [gedaagde 2] nalatig is om aan die veroordeling te voldoen;
b. gedurende de Tilburgse kermis van 21 tot en met 29 juli 2001 met hun reuzenrad “Rota Nostra”standplaats in te nemen op het Piusplein te Tilburg, zulks onder verbeurte van een boete van 1.000.000 Euro voor het geval [gedaagde 2] nalatig is om aan die veroordeling te voldoen;
2. primair: de gemeente Tilburg te veroordelen om na te komen de met [eiser] gesloten overeenkomst tot het innemen van een standplaats op de Tilburgse zomerkermis 2001 met de attractie Reuzenrad op het Piusplein, zulks voor de somma van f. 101.600,--, e.e.a. onder de voorwaarden zoals vermeld in de door Tilburg opgestelde voorwaarden waaronder de standplaatsen voor de kermis in de binnenstad in 2001 worden uitgegeven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 Euro voor het geval Tilburg nalatig is om aan die veroordeling te voldoen;
subsidiair: [eiser] toe te staan om tijdens de Tilburgse zomerkermis 2001 op het Piusplein een standplaats in te nemen met zijn attractie Reuzenrad, zulks tegen betaling van de somma van f. 101.600,=, e.e.a. onder de voorwaarden zoals vermeld in de door Tilburg opgestelde voorwaarden waaronder de standplaatsen voor de kermis in de binnenstad in 2001 worden uitgegeven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 Euro voor het geval de gemeente Tilburg nalatig is om aan die veroordeling te voldoen;
3. met veroordeling van [gedaagde 2] en de gemeente Tilburg in de kosten van het geding.
[Gedaagde 2] en de gemeente Tilburg hebben daartegen verweer gevoerd.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van de president van deze rechtbank van 13 februari 2001, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is de gemeente Tilburg veroordeeld [gedaagde 2] toe te staan om gedurende de Tilburgse kermis van 21 juli 2001 tot en met 29 juli 2001 met hun reuzenrad “Rota Nostra” standplaats in te nemen op het Piusplein te Tilburg, zulks tegen betaling van de pachtsom van f. 101.000,= en voor het overige onder de VOORWAARDEN zoals die gelden op grond van de “VOORWAARDEN waaronder de standplaatsen voor de kermis in de binnenstad in 2001 worden uitgegeven”, alles op verbeurte van een dwangsom van f. 10.000,= per dag dat de gemeente Tilburg nalatig blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van f. 100.000,=;
In voormeld vonnis heeft de president de vordering van [eiser] om de gemeente Tilburg te veroordelen de met hem gesloten overeenkomst tot het innemen van een standplaats op de Tilburgse zomerkermis 2001 met de attractie Reuzenrad op het Piusplein, zulks voor de somma van f. 101.600,= en met inachtneming van voormelde VOORWAARDEN afgewezen, evenals de vordering van [eiser] om de gemeente Tilburg te veroordelen [eiser] toe te staan een standplaats in te nemen op de Tilburgse zomerkermis 2001 met de attractie Reuzenrad op het Piusplein, zulks voor de somma van f. 101.600,=.
[Eiser] heeft tegen dit vonnis spoed appèl ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof heeft, na pleidooi op 5 juni 2001, bij arrest van 3 juli 2001 het vonnis van de president bekrachtigd.
Hangende het spoedappèl heeft [eiser] bij deze rechtbank op 29 maart 2001 een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, zulks met het oog op een eventuele vordering tot schadevergoeding. [Eiser] heeft vijf getuigen laten horen, waaronder de ambtenaren van de gemeente Tilburg, die lid zijn van het kermisteam en de wethouder en de jurist van de gemeente Tilburg. De getuigenverhoren hebben op 8 juni 2001 plaatsgevonden.
3.2.
[Eiser] heeft een drietal argumenten naar voren gebracht die naar zijn mening nieuwe feiten c.q. omstandigheden opleveren op grond waarvan het arrest van het gerechtshof naar zijn oordeel niet in stand kan blijven, nl:
1. de verklaringen die zijn afgelegd tijdens de getuigenverhoren op 8 juni 2001;
2. de niet tijdige betaling door [gedaagde 2];
3. de omstandigheid dat [gedaagde 2] niet met het reuzenrad Rota Nostra op de Tilburgse kermis kan verschijnen.
De president zal het derde argument als eerste behandelen.
3.3.
[Eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde2] niet in staat is om met het reuzenrad Rota Nostra op de Tilburgse kermis te verschijnen omdat deze momenteel staat op de kermis te Nijmegen die tot 20 juli 2001 duurt en dat hij wel in staat is met zijn nieuwe rad, de Mega Universe, te verschijnen.
3.4.
Zo al geoordeeld zou moeten worden dat vorenstaande situatie zich voortdoet, hetgeen [gedaagde] heeft bestreden, moet worden geoordeeld dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering hem een standplaats op de Tilburgse zomerkermis 2001 te laten innemen. [Eiser] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zelf te kunnen verschijnen met de Mega Universe. De door hem als productie F. overgelegde akte van eigendomsoverdracht d.d. 11 juli 2001 acht de president volstrekt ongeloofwaardig, aangezien deze niet is ondertekend en daarin is vermeld dat het nieuwe reuzenrad “binnenkort” gereed is voor aflevering. Indien het reuzenrad op 16 juli 2001 gereed zou zijn voor aflevering, zoals [eiser] heeft gesteld, is onbegrijpelijk waarom dit op 11 juli 2001, drie werkdagen daarvoor, nog niet voorzienbaar was en in de ake kon worden opgenomen. [Eiser] heeft desgevraagd geen getekend exemplaar kunnen overleggen, hetgeen onbegrijpelijk is, nu het concept wel in het geding is gebracht en de noodzaak van overlegging van een getekend stuk voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest.
Het vorenstaande leidt reeds tot afwijzing van het gevorderde. De president zal de overige twee argumenten ten overvloede bespreken.
3.5.
[Eiser] stelt dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het vonnis van de rechtbank te executeren. Hij stelt daartoe dat het gerechtshof de getuigen-verhoren van 8 juni 2001 niet bij haar overwegingen heeft kunnen betrekken, aangezien het spoedappèl in staat van wijzen was toen de getuigenverhoren plaatsvonden. [Eiser] stelt dat uit de processen-verbaal zeer relevante informatie naar voren is gekomen, op grond waarvan [eiser] van mening is dat het arrest van het Gerechtshof niet met een zelfde inhoud zou zijn gewezen indien zij daarvan had kennis gedragen.
3.6.
De door [eiser] overgelegde processen-verbaal van het voorlopige getuigen-verhoor van 8 juni 2001, hebben strikt genomen geen betrekking op nieuwe feiten, maar zij vormen mogelijk wel bewijs van de stelling van [eiser] dat door de gemeente aan hem gunning zou zijn verleend, over welk bewijs [eiser] stelt niet eerder te hebben kunnen beschikken. Het verkrijgen van bewijs dat een eerder in kort geding verworpen stelling kan aantonen, levert voldoende grond op voor toelating in een nieuw kort geding.
3.7.
Het verweer dat [eiser] de getuigenverklaringen reeds ter kennis van het Hof had kunnen brengen en dat het derhalve aan hem zelf is te wijten dat het onderhavige geding nodig was, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat [eiser] niet ontvankelijk is, wordt verworpen. Weliswaar is onbegrijpelijk waarom tijdens het pleidooi het feit dat er kort na het pleidooi verhoren zouden plaatsvinden niet ter kennis van het hof is gebracht met het verzoek de verklaringen na het pleidooi te mogen inbrengen, hetgeen slechts tot een geringe vertraging zou hebben geleid, maar dat feit is niet van zodanige aard en ernst dat op grond daarvan niet ontvankelijkheid dient te volgen. Een procureur is immers
binnen zekere grenzen vrij in de wijze waarop hij een proces voert en waar in kort geding beslissingen vaak worden genomen zonder dat getuigenverklaringen voorhanden zijn, kan niet worden geoordeeld dat die grenzen zijn overschreden.
3.8.
Op basis van de processen-verbaal alsmede op basis van het verhandelde ter terechtzitting deelt de president echter niet het oordeel van [eiser] dat het gerechtshof, ingeval van bekendheid met de getuigenverhoren, tot een ander arrest zou zijn gekomen.
3.9.
Uit de afgelegde getuigenverklaringen en uit het gestelde ter zitting blijkt dat tot en met de persconferentie er sprake is van een “voordracht”, niet van een definitieve plaatsing. De plaatsing op de voordracht kan men voorts vernemen via telefonische inlichtingen na de persconferentie. Weliswaar is aannemelijk dat in de overgrote meerderheid van de gevallen van die voordracht niet wordt afgeweken, maar zekerheid dat een plaats is toegewezen heeft men pas wanneer de gunning na verloop van een termijn van omstreeks 10 dagen schriftelijk door het College van B&W wordt bevestigd. De gemeente heeft ter terechtzitting verklaard deze 10-daags termijn nodig te hebben om eventueel van de voordracht te kunnen afwijken in geval er sprake is van (formele) gebreken waardoor dit nog kan wijzigen. [Eiser], die geacht moet worden met die gang van zaken bekend geweest te zijn, moet dat hebben geweten. In casu maakte [gedaagde 2] binnen die termijn van 10 dagen een kort geding aanhangig, hetgeen, zo blijkt uit de getuigenverklaringen, aanleiding was om [eiser] geen schriftelijke bevestiging te sturen.
3.10.
De mededeling van wethouder Diessen dat [eiser] op de lijst stond c.q. een plaats had, kon door [eiser] niet anders worden begrepen dan als een mededeling dat hij op de “voordracht” stond. Dat [eiser] de mededeling van Diessen niet als een definitieve toezegging heeft kunnen opvatten, moet ook worden opgemaakt uit de gang van zaken rond de voorlopige opstelling. Immers Diessen verklaart dat [eiser] met hem op 25 januari 2001 een gesprek heeft gehad omdat [eiser] na het overleg met de bonden had begrepen dat hij niet op de voordracht stond. Toen Diessen hem de dag er na, voorafgaand aan de persconferentie, tijdens welke de voordracht bekend zou worden gemaakt, mededeelde dat hij op de lijst stond c.q. een plaats had, kon [eiser] dat redelijkerwijs niet anders opvatten dan als een bevestiging dat zijn gesprek het beoogde resultaat had gehad, namelijk wijziging van de voordracht. Of daaruit een definitieve toezegging zou volgen, zou [eiser] eerst kunnen vernemen na verloop van omstreeks 10 dagen, middels schriftelijke bevestiging. Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat aan [eiser] een bevestiging van plaatsing is gegeven, ook niet mondeling.
3.1.1.
Tenslotte heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde2] op 1 juli 2001 aan haar betalingsverplichting jegens de gemeente had dienen te voldoen. Op grond van de door de gemeente Tilburg gehanteerde VOORWAARDEN verliest [gedaagde 2] daarmee het recht op de toegewezen standplaats en dient deze aan [eiser] te worden toegekend, aldus [eiser].
3.12.
Deze stellingname wordt verworpen. De gemeente kan niet worden verweten dat zij, gelet op het hoger beroep, heeft gewacht met het verzenden van de schriftelijke gunning en factuur aan [gedaagde 2] totdat in hoger beroep door het gerechtshof uitspraak zou zijn gedaan. Nu het arrest is gewezen op 3 juli 2001 en de gemeente de brief en factuur op 11 juli 2001 aan [gedaagde 2] heeft verzonden, heeft de gemeente dit binnen een redelijke termijn gedaan. [Gedaagde 2] heeft voorts zeer snel, namelijk op 13 juli 2001 betaald.
4. De kosten.
[Eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding. Nu dit kort geding voorkomen had kunnen worden indien [eiser] het gerechtshof had verzocht de getuigenverklaringen nog te mogen overleggen en zij aldus zelf heeft bewerkstelligd dat dit kort geding uitermate spoedeisend is geworden, wordt daarin aanleiding gevonden het procureurssalaris te begroten op een bedrag van f. 3.000,=.
5. De beslissing in kort geding.
De President
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van de [gedaagde 2] en de gemeente Tilburg gevallen, tot op heden voor elk van hen afzonderlijk begroot op f. 3.400,=, waaronder bij beiden begrepen een bedrag van f. 3.000,= aan procureurssalaris;
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Kooijman, fungerend-president, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 17 juli 2001, in tegenwoordigheid van mr. C.H.D.M. van de Kar, waarnemend griffier.