Uitspraak
93404/KG ZA 01-126 PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA
6 maart 2001
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [adres],
e i s e r in conventie bij dagvaarding van 19 februari 2001,
v e r w e e r d e r in reconventie,
procureur: mr. N.Th ter Haar Romeny,
advocaat : mr. M. Beijneveld te Rotterdam,
t e g e n :
De naamloze vennootschap N.V. EBCON HOLDING,
gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaten: mr. P.Ch.J.M. Berger en
mr. B.E.L.J.C. Verbunt te Rotterdam,
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
-de dagvaarding;
-de pleitnota van mr. Beijneveld en de door eiser in conventie, hierna te noemen [eiser], in het geding gebrachte producties;
-de pleitnota en aanvullende pleitnota van mrs. Berger en Verbunt en de door gedaagde in conventie, hierna te noemen Ebcon Holding, in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.
2. Het geschil.
In conventie:
[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Ebcon Holding te veroordelen om:
1. Ebcon Holding met onmiddellijke ingang te gebieden ƒ.150.000,-- aan hem te voldoen, op grond van de door hem gedane onverschuldigde betaling en/of het herroepen, dan wel vervallen van zijn aanbod op 23 oktober 2000;
2. Ebcon Holding te veroordelen om aan hem te betalen de wettelijke rente over ƒ.150.000,-- vanaf 31 maart 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Ebcon Holding te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, berekend volgens het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Ebcon Holding heeft de vordering bestreden.
In reconventie:
Ebcon Holding vordert [eiser] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn medewerking te verlenen aan het nemen van de 1500 aandelen in N.V. Ebcon Holding en al datgene te doen dat nodig is om tot het nemen en leveren van bedoelde aandelen naar Nederlands recht te komen, een en ander op straffe van een dwangsom.
[eiser] heeft de vordering betwist.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
In conventie en in reconventie:
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
· [eiser] is op 1 mei 1999 in dienst getreden van bij Ebcon Holding in de functie van “Manager Business Development, met de afspraak dat hij zou (kunnen) deelnemen in het aandelenkapitaal van Ebcon Holding. Thans is [eiser] werkzaam voor Ebcon Networks S.A., een (klein)dochter-vennootschap van Ebcon Holding.
· Op 7 februari 2000 is gestart met onderhandse plaatsing van aandelen in N.V. Ebcon Holding, welke plaatsing (intern) bekend staat “private placement van 7 februari 2000”;
· In maart 2000 heeft Ebcon Holding [eiser] aangeboden om deel te nemen in het aandelenkapitaal van N.V. Ebcon Holding, tegen een prijs van ƒ.100,-- per aandeel (de voorlaatste prijs per aandeel bedroeg ƒ.10,--).
· Op 24 maart 2000 heeft [eiser] een inschrijfformulier ingevuld voor het verwerven van 1500 aandelen á ƒ.100,-- in Ebcon Holding. Kort daarop heeft hij telefonisch een bedrag van ƒ.150.000,-- over laten boeken naar rekening van Ebcon Holding.
· Ebcon Holding heeft (na aandringen door [eiser]) op 5 mei 2000 de goede ontvangst van de betaling van [eiser] schriftelijk bevestigd.
· Bij brief van 23 oktober 2000 heeft [eiser] aan Ebcon Holding te kennen gegeven dat hij de “transactie” terugdraaide en de door hem betaalde ƒ.150.000,-- wilde (terug)ontvangen.
· Ebcon Holding weigert haar medewerking daaraan te verlenen, hetgeen zij [eiser] heeft bericht bij brief van 3 november 2000.
3.2
[eiser] stelt zich op het standpunt dat hij aan Ebcon Holding een aanbod heeft gedaan om van haar 1500 aandelen Ebcon Holding te kopen/af te nemen, en dat hij die aandelen ook heeft betaald. Die betaling is, aldus [eiser], gedaan op een moment dat hij daartoe juridisch niet gehouden was en dus onverschuldigd. Verder heeft, aldus [eiser], Ebcon Holding zijn aanbod kennelijk verworpen door dit niet uitdrukkelijk te aanvaarden. Hij stelt dat hij dit heeft afgeleid en heeft mogen afleiden uit de omstandigheid dat Ebcon Holding, ondanks herhaaldelijk aandringen zijnerzijds, tot 3 november 2000 in gebreke is gebleven hem concreet 1500 aandelen toe te wijzen of hem enig bericht daaromtrent te zenden. Op grond hiervan achtte [eiser] zich op 23 oktober 2000 vrij het door hem gedane aanbod terug te nemen en is de gedane betaling ook op die grond onverschuldigd.
3.3
Voorts heeft [eiser] zich beroepen op strijd met de bepalingen van artikel 3:96 en Pro 3: 97 BW, alsmede op schending van de Wet Toezicht Effectenverkeer, op grond waarvan hij eveneens het betaalde bedrag terugvordert.
3.4
Betaling in maart 2000 is reeds daarom niet onverschuldigd, omdat deze blijkens mededeling van [eiser] zelf heeft plaatsgevonden op grond van een daartoe strekkende nadere afspraak tussen hem en Ebben sr.
3.5
Het standpunt van [eiser] dat Ebcon Holding niet hem, maar hij Ebcon Holding een aanbod heeft gedaan om de 1500 aandelen te kopen wordt verworpen. Uit de eigen stellingen van [eiser] (onder 4. van de dagvaarding) blijkt dat Ebcon Holding [eiser] een aanbod heeft gedaan om “alsnog deel te nemen in het aandelenkapitaal van Ebcon Holding”. Dat [eiser] dit later verwoordt als een uitnodiging tot inschrijving doet hieraan niet af. Uit de omstandigheid dat Ebcom Holding [eiser] in de gelegenheid stelde (aanbood) om 1500 aandelen te kopen, van welke gelegenheid [eiser] gebruik heeft gemaakt (accepteerde) door een inschrijfformulier in te vullen en Ebcon Holding de daarvoor vastgestelde koopprijs te betalen, kan vooralsnog slechts worden afgeleid dat [eiser] ter zake een overeenkomst heeft gesloten met Ebcon Holding. Het stond en staat [eiser] derhalve in beginsel niet vrij om zonder medewerking van Ebcon Holding op die overeenkomst terug te komen. Niet gebleken is dat [eiser] Ebcon op enig moment heeft gesommeerd om op een door hem te stellen redelijke termijn tot levering van de aandelen over te gaan. De brief van 23 oktober 2000 kan niet als een deugdelijke ingebrekestelling worden beschouwd.
3.6
Art 96 lid 1 BW Pro bepaalt dat aandelen slechts kunnen worden uitgegeven ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Een dergelijk besluit is in dit geval aanwezig. De in lid 3 van voornoemd artikel geregelde publicatie door de vennootschap kan niet als een constitutief vereiste voor de geldigheid van het besluit van de vergadering van aandeelhouders worden gezien. Zo publicatie al had moeten plaatsvinden, leidt dat niet tot nietigheid van het besluit. Daarin kan dan ook naar het voorlopig oordeel van de president geen grond worden gevonden voor de vordering.
3.7
Art. 97 BW Pro bepaalt: “Indien, in het geval van uitgifte van aandelen na de oprichting, bekend is gemaakt welk bedrag zal worden uitgegeven en slechts een lager bedrag kan worden geplaatst, wordt dit laatste bedrag slechts geplaatst indien de voorwaarden van uitgifte dat uitdrukkelijk bepalen.”
3.8
Voornoemd artikel is uitsluitend van toepassing op de NV. Voor de BV is zo’n bepaling niet opgenomen omdat zo’n vennootschap niet is bestemd om kapitaal aan te trekken via het grote publiek. Waar in dit geval sprake is van een uitgifte in de kring van bestaande aandeelhouders althans in een kring waarvan bekend is wie de personen zijn die voor deelname zijn benaderd, en dus geen sprake is van “het grote publiek”, valt niet uit te sluiten dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de bepaling geacht moet worden niet geschreven te zijn voor een situatie als de onderhavige. Verder moet bij de beoordeling worden betrokken dat in dit stadium niet duidelijk is geworden of [eiser] op het moment dat hij inschreef op de emissie, op de hoogte was van de inhoud van het besluit van de vergadering van aandeelhouders van 7 februari 2000. In dat besluit wordt met de mogelijkheid van een lager dan beoogd bedrag rekening gehouden, hetgeen echter niet in de emissie-prospectus is vermeld. Indien [eiser] daarmee bekend was, valt niet uit te sluiten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat in de onderhavige situatie, met een kleine kring van aandeelhouders, die bekendheid gelijk is te stellen aan een mededeling in de voorwaarden van uitgifte. Tenslotte geldt dat deze bepaling is ingevoerd vanuit de gedachte dat de inschrijvende aandeelhouder er belang aan hecht dat het gehele bedrag waarvoor kan worden ingeschreven, geplaatst zal worden. Bij [eiser] bestond echter al de wens om aandelen te verwerven voordat de onderhavige emissie aan de orde was. Hij heeft ook daadwerkelijk al aandelen verkregen, zij het in Ebcon Gemeenschappelijk Bezit BV. Er kan dan ook redelijkerwijs van worden uitgegaan dat bij hem de omvang van de emissie geen rol speelde dan wel, als hij dat al van belang vond, een lagere emissie geen bezwaar vormde omdat daardoor verwatering van de winst per aandeel werd beperkt. Niet uit te sluiten valt dat ook om die reden in een bodemprocedure het beroep van [eiser] op dit artikel zal worden gepasseerd.
3.9
Het beroep van [eiser] op schending van de Wet Toezicht Effectenverkeer, is gebaseerd op de stelling dat in dit geval geen sprake is van een uitgifte in besloten kring. Volgens [eiser] zijn aandelen aangeboden aan een Amerikaanse vennootschap, Carlyle, en aan een natuurlijk persoon, [betrokkene]. Ten aanzien van Carlyle staat op dit moment echter geenszins vast dat zij zou deelnemen in de emissie waartoe op 7 februari 2000 besloten was. Ebcon heeft immers betoogd dat zij aandelen van bestaande aandeelhouders zou verwerven. In die situatie kan Carlyle niet worden betrokken bij het oordeel over de vraag of er is uitgegeven buiten een besloten kring. Ten aanzien van [betrokkene] is onbetwist komen vast te staan dat hij op het moment van het besluit tot emissie reeds was benaderd om aan te treden als commissaris. Naar het voorlopig oordeel van de president kan hij onder die omstandigheid worden beschouwd als vallend onder de besloten kring.
3.1
De vordering sub 1 behoort mitsdien te worden afgewezen. Op grond hiervan bestaat ook geen grond voor toewijzing van de vordering sub 2 en 3.
3.11
De vordering in reconventie wordt afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Niet aannemelijk gemaakt is welk belang Ebcon Holding, gelet op de volgens haar bij haarzelf bestaande verschillende visies op de juridische bepalingen, er bij heeft om een situatie te creëren die alleen met extra kosten (notariële aktes) ongedaan kan worden gemaakt.
4. De kosten.
In conventie en in reconventie:
[eiser], respectievelijk Ebcon Holding dienen als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding in conventie c.q. in reconventie.
5. De beslissing in kort geding.
De president
In conventie en in reconventie:
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in conventie, deze, voorzover aan de zijde van wederpartij gevallen, tot op heden begroot op ƒ.1.950,--, waaronder begrepen een bedrag van ƒ.1.550,-- aan salaris;
veroordeelt N.V. Ebcon Holding in de kosten van het geding in reconventie, deze, voorzover aan de zijde van wederpartij gevallen, tot op heden begroot op ƒ.775,--aan salaris;
verklaart dit vonnis ten aanzien van die kosten uitvoer-baar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Kooijman, fungerend president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van dinsdag 6 maart 2001, in tegenwoordig-heid van W.J.M. de Haan, waarnemend griffier.