Uitspraak
113543 / KG ZA 02-565 RECHTBANK BREDA
5 november 2002 Sector handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap
SPAAR SELECT UNIVERSITY B.V.,
gevestigd te Breda,
e i s e r e s ,
procureur: mr. C.M.J. Peeters,
advocaten: mrs. D.A.C. Schreuder en J.L. de Crom ,
t e g e n :
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
REGENT ESTATE HOLDINGS N.V.,
gevestigd te Antwerpen (België),
g e d a a g d e ,
procureur: mr. M.F.IJ.J. Kramer,
advocaten: mrs. H. Nieuwenhuizen en A.A.M. Deterink te Eindhoven.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding d.d. 22 oktober 2002;
- de akte houdende wijziging van eis;
- de pleitnota en producties van mrs. Schreuder en De Crom;
- de pleitnota en producties van mrs. Nieuwenhuizen en Deterink.
Partijen hebben ter zitting van 29 oktober 2002 hun stellingen nader toegelicht.
2. Het geschil.
Na wijziging van eis vordert eiseres, hierna te noemen: University, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd:
primair:
gedaagde te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen jegens University uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen van 13 september 2002, en derhalve:
A. gedaagde te veroordelen om aan University tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.605.042,- binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom, althans gedaagde tot het voorgaande te veroordelen met bepaling dat University gelijktijdig zekerheid verstrekt ten behoeve van gedaagde;
B. gedaagde te veroordelen om uiterlijk 29 november 2002 mee te werken aan de eigendomsoverdracht c.q. het notarieel transport aan gedaagde van de onroerende zaken die het onderwerp van de overeenkomst van 13 september 2002 vormen, tegen gelijktijdige betaling door gedaagde van een bedrag van € 31.000.000,-, verminderd met het reeds door gedaagde betaalde bedrag aan voorschot als onder A gevorderd, zulks op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
aan de buitengerechtelijke vernietiging door gedaagde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 13 september 2002 haar werking te ontzeggen, zodanig dat gedaagde zal worden veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van voormelde overeenkomst en gedaagde te veroordelen zoals primair gevorderd onder A en B, althans de werking van de buitengerechtelijke vernietiging op te schorten dan wel tijdelijk te ont-zeggen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist omtrent het beroep van gedaagde op dwaling en/of bedrog, zodanig dat gedaagde zal worden veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van voormelde overeenkomst en gedaagde te veroordelen zoals primair gevorderd onder A en B;
meer subsidiair:
een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
in alle gevallen met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
Gedaagde, hierna te noemen: Regent, heeft de vordering bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de over-gelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- University is opgericht met het oog op de bouw en exploitatie van een opleidings-centrum van de Spaar Select Groep, een franchiseorganisatie die actief is in de financiële dienstverlening.
- University heeft een aannemer opdracht gegeven tot de bouw van een opleidings-centrum tevens kantoor met een separaat hotelgedeelte in Etten-Leur.
- Per 1 juli 2002 is de franchiseorganisatie van de Spaar Select Groep grotendeels ontmanteld, zulks door het merendeel van de franchisenemers over te nemen. Het aantal vestigingen is teruggebracht van 29 naar 17. Tevens is besloten om de bouw van het opleidingscentrum van de Spaar Select Groep niet meer met eigen middelen te financieren.
- Op 13 september 2002 is tussen partijen een zogenaamde sale-and-lease-back-overeenkomst gesloten, inhoudende dat University de in aanbouw zijnde gebouwen van haar opleidingscentrum verkoopt aan Regent voor € 31.000.000,- inclusief BTW, en dat Regent de gebouwen na oplevering daarvan zal verhuren aan University voor een bedrag van € 2.900.000,- per jaar. De huurovereenkomst heeft een beoogde duur van 25 jaren. De oplevering van de gebouwen door de aannemer wordt verwacht in juni 2003. Tevens heeft Regent zich verplicht om uiterlijk per 15 oktober 2002 aan University een voorschot te betalen op de koopsom ter hoogte van 10% van de koopprijs exclusief BTW, zijnde een bedrag van € 2.605.042,-. Het restantbedrag dient Regent te betalen ter gelegenheid van het notarieel transport, dat uiterlijk 29 november 2002 diende plaats te vinden.
- Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt onder meer:
Verkoper verklaart tot slot:
(..)
d. Er is hem niets bekend dat de correcte nakoming door de huurder van zijn verplichtingen in de toekomst in gevaar kan brengen.
- Op 1 oktober 2002 heeft directeur Baardemans van Spaar Select Holding B.V. de geconsolideerde cijfers van de Spaar Select Groep over het eerste halfjaar van 2002 aan Regent toegezonden. De cijfers tonen een verlies van € 3.222.327,- voor belastingen.
- Partijen zijn in de eerste helft van oktober nader overeengekomen dat University in verband met de betaling van het voorschot van 10% van de koopsom aan Regent een recht van eerste hypotheek op voormelde onroerende zaak zou verstrekken.
- Op 15 oktober 2002 heeft de raadsman van Regent schriftelijk aan University bericht dat de overeenkomst onder invloed van dwaling en bedrog tot stand is gekomen en dat een beroep wordt gedaan op vernietiging van de overeenkomst, tenzij University ermee akkoord gaat dat alle verplichtingen worden opgeschort die voor Regent uit de koopovereenkomst voortvloeien, zulks tot het moment dat de definitieve jaarcijfers van de Spaar Select Groep over 2002 en de cijfers over het eerste halfjaar van 2003 aan Regent ter beschikking worden gesteld en deze cijfers Regent conveniëren.
- Regent heeft eerdergenoemd voorschot van 10% van de koopsom niet aan University betaald.
3.2
De vordering van University is gebaseerd op nakoming van de gesloten overeenkomst waarbij zij aanvoert dat een grondslag voor de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst tussen partijen ontbreekt, aangezien niet is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan een beroep op dwaling of bedrog. Het is aan Regent om aan te tonen dat zij een gerechtvaardigd beroep heeft kunnen doen op dwaling en bedrog.
3.3
Regent stelt zich op het standpunt dat zij als belegger uitsluitend in het bijzondere pand van University is geïnteresseerd indien sprake is van een duurzame huurovereenkomst met een financieel betrouwbare partij. Voor haar is daarom essentieel dat er geen enkele twijfel kan bestaan aan de continuïteit en de financiële gegoedheid van University als huurder. De door Spaar Select Groep gepresenteerde cijfers over 2001 waren prima en mede gelet op de zeer positieve uitlatingen van directeur Baardemans was er geen enkele reden voor twijfel. Ook de prognoses voor 2003, 2004 en 2005 waren veelbelovend. Bij herhaling heeft Baardemans Regent verzekerd dat de cijfers over het eerste halfjaar van 2002 minder zouden zijn dan die over 2001, maar dat het resultaat zeker nog positief zou zijn. Als contractpartij mocht Regent aannemen dat de mededelingen van Baardemans juist zijn. Gelet op zijn opleiding (registeraccountant) en functie moet Baardemans al vóór 13 september 2002 hebben geweten dat de resultaten over het eerste halfjaar van 2002 zeker niet zo positief waren als hij Regent heeft voorgehouden. Derhalve is sprake van bedrog althans dwaling. Subsidiair verwijt Regent University dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis nu zij zonder voorbehoud heeft verklaard als neergelegd in artikel 5 sub d voornoemd Pro terwijl zij wist of kon weten van het negatieve resultaat over het eerste halfjaar van 2002.
Beoordeling
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat tussen partijen op 13 september 2002 een overeenkomst tot stand is gekomen, strekkende tot de verkoop van de in aanbouw zijnde onroerende zaak van University door University aan Regent, gevolgd door de verhuur van die onroerende zaak door Regent aan University. Vooropgesteld moet worden dat partijen aan deze overeenkomst, inclusief de nadere overeenkomst betreffende de hypothecaire zekerheid, zijn gebonden, tenzij in dit geding aannemelijk wordt dat het hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter, later oordelend, het beroep van Regent op dwaling of bedrog, respectievelijk op toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van University zal honoreren.
3.5
Van bedrog is onder meer sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mede-deling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van een feit dat hij verplicht was mede te delen. Volgens Regent moet directeur Baardemans ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen op de hoogte zijn geweest van de slechte resultaten van de Spaar Select Groep over het eerste halfjaar van 2002 althans moet voor hem voorzienbaar zijn geweest dat die resultaten negatief zouden zijn, zodat hij opzettelijk een te rooskleurig beeld heeft gegeven van de verwachte resultaten. Baardemans betwist echter gemotiveerd dat hij een te rooskleurig beeld heeft gegeven en de diverse verklaringen van derden zijn op dit punt niet eensluidend of geven onvoldoende aanknopingspunten om tot dat oordeel te kunnen komen. Daarnaast moet aan Regent als professioneel belegger, bijgestaan door deskundigen, ook duidelijk zijn geweest dat de Spaar Select Groep in 2002, mede gezien de marktontwikkelingen, een lastig jaar tegemoet zou gaan. Dat Baardemans ten tijde van de onderhandelingen een te rooskleurig beeld van de te verwachten resultaten heeft gegeven, is derhalve niet aannemelijk geworden. Voorshands is evenmin vast komen te staan dat Baardemans ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de eind september gepresenteerde cijfers over het eerste half jaar van 2002.
Van belang is voorts dat naar voorlopig oordeel aan University slechts kenbaar kon zijn dat het Regent ging om de continuïteit van de huuropbrengsten. Voorzover serieus kon worden getwijfeld aan de vraag of de overeengekomen huur ook in de toekomst zou kunnen worden betaald mocht van University worden verwacht dat zij Regent daar over zou informeren. Ter zitting is echter niet aannemelijk geworden dat die continuïteit in gevaar is of komt nadat Regent aan haar verplichtingen zal hebben voldaan, zodat de vraag of University op dat punt ten onrechte heeft gezwegen niet meer aan de orde komt. Derhalve is voorshands onvoldoende aannemelijk dat sprake is van bedrog.
3.6
Gelet op het sub 3.5 overwogene ontvalt naar voorlopig oordeel ook de grondslag aan het beroep van Regent op dwaling wegens het geven van onjuiste inlichtingen of vanwege het schenden van diens informatieplicht.
3.7
Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen aan de zijde van University is voorshands niet gebleken. De verklaring van artikel 5 sub d kan Pro niet worden opgevat als een garantie voor continuïteit in de betaling van de huursommen. University is gehouden tot het meewerken aan de overdracht en levering van de in aanbouw zijnde gebouwen. Dat University daartoe niet bereid of in staat is, is niet of onvoldoende gesteld noch is daarvan gebleken. Vervolgens is zij gehouden om met Regent een huurovereenkomst aan te gaan. Dat University daartoe niet bereid of in staat is, is evenmin voldoende gesteld of gebleken. Is de huurovereenkomst eenmaal van kracht geworden, dan dient University vanaf - naar verwachting - juni 2003 de huurtermijnen te voldoen. Als sub 3.5 is overwogen is niet aannemelijk geworden, mede gelet op de overeengekomen concerngarantie, dat University alsdan niet in staat zal zijn om de huurtermijnen te gaan betalen.
3.8
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat op voorhand niet hoogst waarschijnlijk is dat het beroep van Regent op vernietigbaarheid van de overeenkomst of op wanprestatie in een bodemprocedure zal slagen. Dientengevolge dienen partijen nog gebonden te worden geacht aan de overeenkomst van 13 september 2002 en dienen zij hun daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen. Daarom zal de primair gevorderde voorziening worden toegewezen waarbij dient te gelden dat Regent binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis tot betaling van het voorschot gehouden zal zijn indien en zodra haar zekerheid tot dat bedrag wordt gegeven, voor het overige onder de voorwaarden als nader was overeengekomen. Voorts zij ten overvloede nog overwogen dat Regent niet gehouden is tot medewerking aan het transport en tot betaling van de koopsom indien niet is voldaan aan de voorwaarden, vervat in artikel 2 sub f van Pro de overeenkomst van 13 september 2002. Aan het betalen van het voorschot kan en zal de voorzieningenrechter geen dwangsom verbinden. Voor het overige zal de gevraagde dwangsom worden gematigd en zal daaraan een maximum worden verbonden.
4. De kosten.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Regent worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres te betalen de somma van € 2.605.042,- (zegge: tweemiljoen zeshonderdvijfduizend tweeënveertig euro);
bepaalt dat gedaagde daartoe slechts is gehouden indien eiseres respectievelijk de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht SPAAR SELECT B.V.B.A. als eigenaar van de te Etten-Leur gelegen en in aanbouw zijnde onroerende zaken als genoemd in de tussen partijen op 13 september 2002 gesloten overeenkomst binnen voornoemde termijn ten behoeve van gedaagde een recht van eerste hypotheek op deze registergoederen vestigt tot voornoemd bedrag;
veroordeelt gedaagde om mee te werken aan een uiterlijk op 29 november 2002 plaats te vinden notarieel transport aan eiseres van de te Etten-Leur gelegen en de aldaar in aanbouw zijnde onroerende zaken die voorwerp zijn van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 13 september 2002, tegen gelijktijdige betaling door gedaagde aan eiseres van een bedrag van € 31.000.000,- (zegge: éénendertigmiljoen euro) verminderd met het bedrag dat gedaagde alsdan uit hoofde van voornoemde veroordeling bij wijze van voorschot reeds aan eiseres heeft voldaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 15.000.000,- (zegge: vijftien miljoen euro) kan worden verbeurd;
bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voorzover handhaving van verbeurte van die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, voorzover aan de zijde van eiseres gevallen, tot op heden begroot op € 4.450,54, waaronder begrepen een bedrag van
€ 703,36 aan salaris;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van dinsdag 5 november 2002, in tegenwoordigheid van mr. M.A.M. de Baar, waarnemend griffier.