Uitspraak
127525 / KG ZA 03-657 RECHTBANK BREDA
9 januari 2004 Sector Handelsrecht
concept Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap
ROCHE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Mijdrecht en kantoorhoudende te Woerden, e i s e r e s bij dagvaarding van 11 december 2003,
procureur: mr. M.F.IJ. Kramer,
advocaten: mrs .K. van Lessen Kloeke en W.J. Koops,
advocaten te Amsterdam,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap
AMGEN EUROPE B.V.,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap
AMGEN B.V.,
g e d a a g d e n,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaten: mrs. M.C.H.I. van der Dussen en E.C. Martens,
advocaten te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de pleitnota van mrs. Van Lessen Kloeke en Koops en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
- de pleitnota van mrs. Van der Dussen en Martens en de door gedaagden in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.
2. Het geschil.
Eiseres, hierna te noemen Roche, vordert om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad waar de wet dat toelaat, en op de minuut:
A. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het verzenden, aanbieden, presenteren of anderszins openbaar maken van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven reclame-uitingen en/of anderszins reclame te (laten) maken en/of mededelingen openbaar te (laten) maken waarin de in het lichaam van de dagvaardig genoemde onjuistheden en misleidende mededelingen voorkomen en/of andere mededelingen of suggesties van gelijke strekking en de exemplaren van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven schriftelijke reclame-uitingen die nog in haar bezit zijn te vernietigen, meer in het bijzonder daaronder begrepen:
a. mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin een specifieke werking van het middel Aranespâ en NeoRecormonâ wordt geclaimd die niet in de SPC is vermeld, waaronder in ieder geval te verstaan: mededelingen met de strekking dat Aranespâ de langste werking heeft en altijd minder frequent hoeft te worden toegediend bij alle patiënten, en dat intraveneuze toediening van Aranespâ altijd gelijk is aan subcutane toediening van (andere) erythropoëtines;
b. mededelingen anders dan in overeenstemming met richtlijnen van de Nederlandse Federatie voor Nefrologie (NFN), de Dialyse Groep Nederland (DGN) of de Nederlandse Vereniging voor Nefrologie (NVVN);
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per gebeurtenis dat gedaagde(n) handel(t)(en) in strijd met het gegeven bevel;
B. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van eiseres een gedetailleerde, door een registeraccountant gecontroleerde en ondertekende opgave te doen van alle media waarin de reclame-uiting is verschenen en van de periode waarin deze is gebruikt, met aanhechting van kopie van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden te verstrekken;
zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
C. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van eiseres een gedetailleerde, door een registeraccountant gecontroleerde en ondertekende opgave te doen van de namen en adressen van alle (rechts)personen die reclame-uitingen hebben ontvangen waarin de in het lichaam van de dagvaarding omschreven onjuiste en misleidende mededelingen voorkomen respectievelijk de namen en adressen van alle (rechts)personen aan wie de betreffende reclame-uitingen zijn gepresenteerd, waaronder ook begrepen mondelinge uitingen van artsenbezoekers;
zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
D. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis bij alle adressen en distributiepunten waar exemplaren van reclamemateriaal, waarin de in het lichaam van de dagvaarding omschreven onjuiste en misleidende mededelingen voorkomen, voorhanden (kunnen) zijn, deze aldaar terug te vragen en te vernietigen;
E. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden om binnen 7 dagen na
bete-kening van dit vonnis in de eerstvolgende drie edities van periodieken waarin de gewraakte advertenties zijn verschenen een bericht te doen plaatsen met de volgende tekst:
Rectificatie inzake Aranespâ
De president van de rechtbank te Breda heeft ons veroordeeld u de navolgende mededeling te doen:
Gedurende 2003 hebben wij onder meer in dit tijdschrift herhaaldelijk geadverteerd voor ons geneesmiddel Aranespâ . In deze advertenties hebben wij ten onrechte gesteld dat Aranespâ dankzij de lange halfwaardetijd altijd, bij iedere patiënt minder vaak kan worden gedoseerd dan andere erythropoëtines. Verder hebben wij in deze advertenties ten onrechte gesteld dat:
"Bovendien is de dosering voor zowel de subcutane als de intraveneuze toediening gelijk. En dat is makkelijk wanneer de patiënt in een later stadium overstapt naar HD en goedkoper. Immers, bij alle andere erythropoëtines blijkt de dosering bij IV toediening hoger."
Deze mededelingen zijn door de president van de rechtbank te Breda wetenschappelijk onjuist bevonden en misleidend geoordeeld. Bovendien heeft de president geoordeeld dat de vergelijking tussen Aranespâ enerzijds en ander erythropoëtines anderzijds misleidend is, omdat deze vergelijking onvoldoende steun vindt in de SPC's van deze producten en onvoldoende bevestigd wordt door de resultaten van wetenschappelijk, rechtstreeks vergelijkend onderzoek. Dit geldt eveneens voor de vergelijking die wij maken tussen de intraveneuze en de subcutane toediening van Aranespâ en andere erythropoëtines, waaronder NeoRecormonâ. Om die reden heeft de president de advertenties onrechtmatig geoordeeld tegenover Roche Nederland B.V., de vergunninghouder van NeoRecormonâ .
Door deze mededelingen hebben wij een onjuist beeld geschetst van (het gebruik van) erythropoëtines in het algemeen en van NeoRecormonâ in het bijzonder.
Wij verzoeken u deze informatie te vernietigen en te negeren.
Amgen B.V. en Amgen Europe B.V."
een en ander op A-vierformaat, opgemaakt volgens goed drukkersgebruik en zonder enig begeleidend commentaar in beeld of geschrift en overigens zonder toevoeging van enig ander geschrift of materiaal;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
F. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis kopieën te doen toekomen aan eiseres dan wel aan de raadslieden van eiseres van alle door of namens gedaagde(n) verzonden rectificatieberichten als aangegeven in het petitum sub E;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
G. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan alle (rechts)personen die een mailing hebben ontvangen een brief te zenden met de volgende tekst:
Geachte…
Rectificatie
De president van de rechtbank te Breda heeft ons veroordeeld u de navolgende mededeling te doen:
In de afgelopen maanden heeft u van ons materiaal ontvangen over Aranespâ. In deze mailings hebben wij ten onrechte gesteld dat Aranespâ dankzij de lange halfwaardetijd altijd, bij iedere patiënt minder vaak kan worden gedoseerd dan andere erythropoëtines. Verder hebben wij in deze mailings ten onrechte het volgende gesteld:
"SC=IV: de dosering voor zowel de subcutane als de intraveneuze toediening is gelijk. En dat is makkelijk wanneer de patiënt in een later stadium overstapt naar HD en goedkoper. Immers, bij alle andere erythropoëtines blijkt de dosering bij IV toediening hoger".
Deze mededelingen zijn door de president van de rechtbank te Breda wetenschappelijk onjuist bevonden en misleidend geoordeeld. Bovendien heeft de President geoordeeld dat de vergelijking tussen Aranespâ enerzijds en andere erythropoëtines anderzijds misleidend is, omdat deze vergelijking onvoldoende steun vindt in de SPC's van deze producten en onvoldoende bevestigd wordt door de resultaten van wetenschappelijk, rechtstreeks vergelijkend onderzoek. Dit geldt tevens voor de vergelijking die wij maken tussen de intraveneuze en de subcutane toediening van Aranespâ en andere erythropoëtines, waaronder NeoRecormonâ. Om die reden heeft de president de advertenties onrechtmatig geoordeeld tegenover Roche Nederland B.V., de vergunninghouder van NeoRecormonâ .
Door deze mededelingen hebben wij een onjuist beeld geschetst van (het gebruik van) erythropoëtines in het algemeen en van NeoRecormonâ in het bijzonder.
Wij verzoeken u deze informatie te vernietigen en te negeren.
Amgen B.V. en Amgen Europe B.V."
deze brieven dienen te worden verstuurd op het normale briefpapier van Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V., zonder toevoeging in woord en/of beeld en/of enig begeleidend commentaar en overigens zonder toevoeging van enig ander geschrift of materiaal;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
H. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis kopieën te doen toekomen aan eiseres dan wel aan de raadslieden van eiseres van alle door of namens gedaagde(n) verzonden rectificatiebrieven als aangegeven in het petitum sub G;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
I. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan alle (rechts)personen die in het vierde kwartaal van het jaar 2003 zijn bezocht door artsenbezoekers van Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. een brief te zenden met de volgende tekst:
Geachte…
Rectificatie
De president van de rechtbank te Breda heeft ons veroordeeld u de navolgende mededeling te doen:
In de afgelopen maanden hebben medewerkers van ons u bezocht en met u onder meer over Aranespâ gesproken. Tijdens deze gesprekken hebben wij ten onrechte gesteld dat de kwaliteitscommissie van de DGN binnenkort met een herziene richtlijn EPO komt waarin intraveneuze toediening de standaard zou zijn bij patiënten die hemodialyse ondergaan.
Deze mededelingen zijn door de president van de rechtbank te Breda feitelijk onjuist bevonden en misleidend geoordeeld. In de conceptwijziging van de richtlijn EPO blijft onverkort het advies gehandhaafd dat zowel NeoRecormonâ als Aranespâ intraveneus of subcutaan kunnen worden toegediend bij hemodialysepatiënten. Door deze mededelingen hebben wij een onjuist beeld geschetst van (het gebruik van) erythropoëtines in het algemeen en van NeoRecormonâ in het bijzonder. Om die reden heeft de president deze mailings onrechtmatig geoordeeld tegenover Roche Nederland B.V., de vergunninghouder van NeoRecormonâ.
Wij verzoeken u deze informatie te negeren.
Amgen B.V. en Amgen Europe B.V."
deze brieven dienen te worden verstuurd op het normale briefpapier van Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V., zonder toevoeging in woord en/of beeld en/of enig begeleidend commentaar en overigens zonder toevoeging van enig ander geschrift of materiaal,
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
J. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis kopieën te doen toekomen aan eiseres dan wel aan de raadslieden van eiseres van alle door of namens gedaagde(n) verzonden rectificatiebrieven als aangegeven in het petitum sub I;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 10.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat gedaagde(n) dit gebod niet (volledig) nakom(t)(en);
K. Amgen B.V. en/of Amgen Europe B.V. te gebieden haar/hun artsenbezoekers schriftelijk en uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis op de hoogte te brengen van de inhoud van dat vonnis;
een en ander met de veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
Gedaagden, hierna tezamen aan te duiden als Amgen, hebben de vorderingen bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Roche brengt onder de naam NeoRecormonâ een geneesmiddel op de markt voor de medicamenteuze behandeling van onder meer anemie (bloedarmoede) als gevolg van chronisch nierfalen (renale anemie) bij dialysepatiënten en de behandeling van symptomatische renale anemie bij predialysepatiënten. De werkzame stof van NeoRecormonâ is recombinant-humaan-erythropoëtine beta.
- Amgen brengt sinds juni 2001 onder de naam Aranespâ een geneesmiddel op de markt dat rechtstreeks concurreert met NeoRecormonâ. De werkzame stof van Aranespâ is darbepoetin alfa.
- De productkenmerken van NeoRecormonâ en van Aranespâ worden voor ieder product samengevat in een Summary of Product Characteristics (SMP), hierna te noemen productomschrijving.
- Zowel NeoRecormonâ als Aranespâ worden als oplossing voor injectie in verschillende sterktes in een voorgevulde spuit op de markt gebracht en kunnen zowel subcutaan als intraveneus worden toegediend.
- De behandeling met zowel Aranespâ als met NeoRecormonâ wordt verdeeld in twee stadia: de zogenaamde correctiefase en de onderhoudsfase. In de laatste fase worden patiënten stabiel geacht, hetgeen betekent dat de Hb-streefwaarde is bereikt. De correctiefase is over het algemeen korter dan de onderhoudsfase.
- Amgen heeft advertenties met de titel "Aranesp, meer dan één pre in Pre-D" geplaatst in de binnenflap van het Pharmaceutisch Weekblad (25 april 2003), op de achterzijde van BMJ (Monthly Dutch Edition (september en oktober 2003) en op pagina 301 van The Netherlands Journal of Medicine (oktober 2003)
en advertenties met de titel "De makkelijke anemiebehandeling" geplaatst op de achterzijde van BMJ (november 2003) en de binnenflap van The Netherlands Journal of Medicine (november 2003).
- Amgen heeft in het derde kwartaal van 2003 met betrekking tot Aranespâ aan beroepsbeoefenaren de mailings "Aranespâ, meer dan één pre in Pre-dialyse" en
"De makkelijke anemiebehandeling voor alle patiënten met Chronische Nierinsufficiëntie" verzonden. In het vierde kwartaal heeft Amgen B.V. onder huisartsen laatstgenoemde mailing wederom verspreid, alsmede de mailing "Niet voor niets het meest voor-geschreven door Nederlandse internisten en nefrologen".
3.2
Roche grondt haar vorderingen op de stelling dat gedaagden schriftelijke en mondelinge reclame-uitingen hebben doen (laten) uitgaan met betrekking tot het geneesmiddel Aranespâ die op onderdelen in strijd zijn met de regelgeving met betrekking tot geneesmiddelenreclame. Roche betoogt dat gedaagden met die mededelingen ten onrechte een voorsprong nemen op het product dat Roche op de markt brengt en dat zij spoedeisend belang heeft bij de gevorderde verboden met oplegging van dwangsommen.
3.3
De stelling van Amgen dat Roche geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat de gewraakte reclames in januari 2003 voor de eerste maal zijn verschenen wordt gepasseerd, aangezien Roche onbetwist heeft gesteld dat haar recent is gebleken dat een artsenbezoeker van Amgen mondelinge mededelingen aan artsen heeft gedaan die volgens haar onjuist zijn. Voor zover Amgen als verweer heeft gevoerd dat Roche geen belang heeft bij een deel van de vorderingen omdat Amgen inmiddels heeft toegezegd de gewraakte reclames niet meer te plaatsen, wordt dit verweer verworpen. Roche heeft onbetwist gesteld dat Amgen niet bereid is ondubbelzinnige toezeggingen te doen omtrent het niet meer plaatsen van reclames met soortgelijke mededelingen.
3.4
Amgen heeft aangevoerd dat Roche haar klachten met betrekking tot geneesmiddelen-reclame in een specifieke (spoed-)procedure bij de Stichting Code Geneesmiddelen-reclame (SCG) aan de orde had moeten stellen.
Roche stelt zich op het standpunt dat een dergelijke procedure jegens Amgen Europe B.V. niet mogelijk was, aangezien Amgen Europe B.V. niet is aangesloten bij Nefarma en de SCG uitsluitend klachten in behandeling neemt die gericht zijn tegen leden van Nefarma.
In het midden kan blijven of het mogelijk was beide gedaagden te betrekken in een procedure voor de SCG. Vast staat immers dat het in een dergelijke procedure niet mogelijk is dwangsommen te verbinden aan opgelegde verboden en voldoende aannemelijk is dat Roche belang heeft bij het opleggen van dwangsommen teneinde zekerheid te verkrijgen dat Amgen zich in de toekomst aan op te leggen verboden zal houden.
3.5
Volgens Roche bevatten de navolgende door Amgen gehanteerde claims onjuiste mededelingen:
A. Aranespâ heeft de langste werking; altijd minder frequent doseren bij alle patiënten;
B. SC=IV: de dosering voor zowel de subcutane als de intraveneuze toediening is gelijk. En dat is makkelijker wanneer de patiënt in een later stadium overstapt naar HD en goedkoper. Immers, bij alle erythropoëtines blijkt de dosering bij IV hoger.
C. Aranespâ is hèt erythropoëtine voor een makkelijke anemiebehandeling.
D. In de aanstaande herziening van de richtlijnen van de Nefrologen Federatie Nederland (hierna NFN) zal een wijziging plaatsvinden met betrekking tot de toediening en zal in de richtlijnen worden opgenomen dat intraveneuze toediening van EPO standaard is.
Alvorens de stellingen van Roche en de verweren van Amgen per claim te bespreken wordt als uitgangspunt voor de beoordeling het navolgende overwogen. besproken
3.6
De artikelen 6:194 en 6:196 BW beschermen de belangen van zowel de consumenten als de concurrenten.
De concurrenten worden beschermd tegen de ongeoorloofde voorsprong die de bedrijfs- of beroepsgenoot zich poogt te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten omtrent zijn product. Aangezien Amgen de inhoud en indeling van de gewraakte reclames zelf heeft bepaald, rust krachtens art. 6:195 BW Pro de bewijslast terzake de juistheid van de in die reclames vervatte claims op Amgen. In dit kort geding dient Amgen derhalve de juistheid van de door haar geuite claims aannemelijk te maken, dat wil zeggen dat de juistheid van de mededelingen van Amgen niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn.
Ten aanzien van de bescherming van consumenten moet volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG worden beoordeeld of de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument door mededelingen wordt misleid doordat hij ten onrechte meent dat het product bepaalde kenmerken bezit. Daarbij mag er vanuit worden gegaan dat de consument zich bewust dient te zijn van, en zich dus niet laat beïnvloeden door, het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Ofschoon overdrijving dus inherent is aan het wervende karakter van reclame, heeft te gelden dat van misleiding eerder sprake zal zijn naar mate het medium, of de inkleding van de mededeling, serieuzer is. Aan reclame voor zowel geneesmiddelen als medische hulpmiddelen mogen derhalve hoge eisen worden gesteld, onder meer wat betreft de juistheid van de verschafte gegevens en er mag worden verwacht dat de indeling van die gegevens geen verkeerd beeld van het middel scheppen.
3.7
claim A:
"Aranespâ heeft de langste werking; altijd minder frequent doseren bij alle patiënten"
Roche stelt dat claim A voor wat betreft de woorden "altijd" en "alle" in strijd met de waarheid is omdat die woorden de absolute zekerheid suggereren dat Aranespâ altijd minder frequent behoeft te worden gedoseerd dan andere erythropoëtines, waaronder NeoRecormonâ, terwijl in de onderhoudsfase voor een aanzienlijk aantal patiënten geldt dat de toediening van Aranespâ en NeoRecormonâ gedurende de onderhoudsfase gelijk is.
Volgens Amgen houdt claim A stand in het licht van de meest recente product-om-schrijving van NeoRecormonâ, waarin is opgenomen dat de behandeling met NeoRecormonâ tijdens de correctiefase bestaat uit 3 injecties per week, terwijl behandeling met Aranespâ in de correctiefase slechts bestaat uit één injectie per week. Amgen erkent dat uit de productomschrijving van NeoRecormonâ volgt dat de doseringsfrequentie van beide producten in de onderhoudsfase gelijk kan zijn, maar stelt zich op het standpunt dat de behandeling van een patiënt als één geheel moet worden bezien, zowel de correctiefase als de daarop volgende onderhoudsfase.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen is gesteld in claim A feitelijk onjuist is, aangezien vast staat dat gedurende de onderhoudsfase van de behandeling de doseringsfrequentie van de geneesmiddelen van partijen gelijk kan zijn. Het standpunt van Amgen dat claim A betrekking heeft op de gehele behandelings-periode is niet terug te vinden in de bewoordingen van die claim. De woorden "altijd" en "alle" hebben een te zwaar aangezet absoluut karakter en wekken de suggestie dat het product van Amgen te allen tijde minder frequent behoeft te worden gedoseerd dan andere erythropoëtines. Voorshands moet worden aangenomen dat Amgen misleidende reclame heeft gemaakt voor haar product, door dit in het openbaar eigenschappen toe te dichten, die het niet heeft.
Mitsdien moet worden geconcludeerd worden dat Amgen de juistheid van de door haar geuite geneeskundige claim A niet aannemelijk heeft gemaakt en derhalve de juistheid van die claim aan redelijke twijfel onderhevig is.
3.8
claim B:
"SC=IV: de dosering voor zowel de subcutane als de intraveneuze toediening is gelijk. En dat is makkelijker wanneer de patiënt in een later stadium overstapt naar HD en goedkoper. Immers, bij alle erythropoëtines blijkt de dosering bij IV hoger"
Roche stelt dat het gestelde in claim B ten onrechte de suggestie wekt dat voor alle erythropoëtines de claim SC=IV geldt en dat voor alle patiënten de dosering bij intraveneuze toediening van Aranespâ altijd gelijk is aan subcutane toediening van andere erythropoëtines. Daarnaast is Roche van mening dat uit de productomschrijving van Aranespâ niet volgt dat de dosering bij intraveneuze en subcutane toediening van Aranespâ altijd gelijk is, omdat daarin tevens is opgenomen dat de arts geregeld dient te controleren of de dosis moet worden aangepast, zodat op een gegeven moment in de behandeling de dosering bij intraveneuze toediening van Aranespâ dus hoger kan zijn dan bij subcutane toediening.
Amgen voert als verweer dat de bewoordingen in claim B duidelijk maken dat SC=IV uitsluitend geldt voor Aranespâ en niet voor andere erythropoëtines, hetgeen wordt benadrukt in de zin "Immers, bij alle andere erythropoëtines blijkt de dosering bij IV hoger". Voor de juistheid van de vergelijking SC=IV inzake Aranespâ verwijst Amgen naar de product-omschrijving van Aranespâ.
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de productomschrijving van Aranespâ blijkt dat de dosering van Aranespâ bij een overstap van subcutane naar intraveneuze toediening gelijk is. De mededeling dat een arts geregeld de dosering dient te controleren dient te worden geplaatst in algemene context en heeft geen betrekking op de overstap van SC naar IV. Derhalve kan niet gezegd worden dat claim B onjuiste mededelingen over Aranespâ bevat. De door Roche gestelde suggestie die uit zou gaan van claim B, namelijk dat SC=IV geldt voor alle patiënten en alle erythropoëtines, valt niet uit de bewoordingen van claim B af te leiden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de zin "Immers, bij alle andere erythropoëtines blijkt de dosering bij IV hoger" onbegrijpe-lijk is waarop de door Roche gestelde suggestie berust. Gevolg daarvan is dan ook dat ook de daaraan door Roche verbonden conclusie onjuist wordt bevonden.
3.9
claim C:
"Aranespâ is hèt erythropoëtine voor een makkelijke anemiebehandeling"
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze claim niet misleidend of onjuist is, in die zin dat de consument wordt misleid doordat hij ten onrechte meent dat het product bepaalde kenmerken bezit. Claim C moet veeleer worden aangemerkt als reclame met een wervend karakter waaraan enige overdrijving eigen is. Niet aannemelijk is geworden dat Amgen met claim C, zoals Amgen stelt, haar product impliciet vergelijkt met haar product NeoRecormonâ.
3.1
claim D:
"In de aanstaande herziening van de richtlijnen van de Nefrologen Federatie Nederland (hierna NFN) zal een wijziging plaatsvinden met betrekking tot de toediening en zal in de richtlijnen worden opgenomen dat intraveneuze toediening van EPO standaard is"
De stelling van Roche dat de heer E. Nijenhuis, een van de artsenbezoekers van Amgen, bovenstaande claim heeft geuit in een gesprek met de heer M. den Hartog, internist-nefroloog op 29 oktober 2003 en in een gesprek met de heer dr. L.J.M. Reichert, internist/nefroloog tijdens de ASN te San Diego, is door Amgen betwist. Amgen heeft hiertoe twee verklaringen overgelegd van voornoemde heer Nijhuis, waarin deze ontkent dat hij bedoelde claim in mededelingen aan genoemde heren heeft gedaan.
Nu de lezingen van partijen uiteen lopen zal een bodemprocedure tussen partijen ter zake uitsluitsel dienen te geven. Vooralsnog is niet voorspelbaar hoe deze zal aflopen, zodat het niet verantwoord is om daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen. De vorderingen sub I, J en K worden derhalve afgewezen.
3.11
Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen wordt de vordering sub A. uitsluitend toegewezen voor wat betreft claim A.
De vorderingen sub B en C komen niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien Amgen onbetwist heeft gesteld dat partijen in dezelfde tijdschriften publiceren en dat de namen en adressen van alle (rechts-)personen die tot de doelgroep van partijen behoren bij partijen bekend zijn.
Ten aanzien van vordering sub D heeft te gelden dat Amgen onbetwist heeft gesteld dat zij het reclame-materiaal al in januari 2003 heeft verspreid, zodat thans onvoldoende spoedeisend belang bestaat bij een dergelijk gebod.
De vordering sub E zal worden toegewezen, met dien verstande dat Amgen zal worden bevolen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis opdracht te verstrekken aan de uitgevers van bedoelde periodieken. Voorts zal de tekst van de te plaatsen rectificatie worden aangepast als in de beslissing te vermelden en zal plaatsing in de eerstvolgende editie in A-zes-formaat worden bevolen. Gelet op de frequentie waarmee Amgen haar advertenties heeft geplaatst komt een gebod om in A-vierformaat èn in drie edities te rectificeren disproportioneel voor. De vordering sub F wordt toegewezen.
Nu de vordering tot het plaatsen van een rectificatie in periodieken wordt toegewezen bestaat daarnaast onvoldoende belang bij de vordering sub G. Tenslotte bestaat aanleiding de gevorderde dwangsommen te matigen en te maximeren als in de beslissing te vermelden.
4. De kosten.
Amgen dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
gebiedt gedaagden om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het verzenden, aanbieden, presenteren of anderszins openbaar maken van reclame-uitingen en/of anderszins reclame te (laten) maken en/of mededelingen openbaar te (laten) maken waarin de claim is opgenomen dat Aranespâ de langste werking heeft en altijd minder frequent hoeft te worden toegediend bij alle patiënten en /of andere mededelingen of suggesties van gelijke strekking en de exemplaren van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven schriftelijke reclame-uitingen die nog in haar bezit zijn te vernietigen;
gebiedt gedaagden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis opdracht te verstrekken om in de eerstvolgende editie van de periodieken waarin de gewraakte advertenties zijn verschenen een bericht te doen plaatsen met de volgende tekst:
Rectificatie inzake Aranespâ
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda heeft ons veroordeeld u de navolgende mededeling te doen:
Gedurende 2003 hebben wij onder meer in dit tijdschrift geadverteerd voor ons geneesmiddel Aranespâ . In deze advertentie hebben wij ten onrechte gesteld dat Aranespâ dankzij de lange halfwaardetijd altijd, bij iedere patiënt minder vaak kan worden gedoseerd dan andere erythropoëtines.
Deze mededeling is door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda feitelijk onjuist bevonden en misleidend geoordeeld. Om die reden heeft de voorzieningenrechter de advertenties onrechtmatig geoordeeld tegenover Roche Nederland B.V., de vergunninghouder van NeoRecormonâ .
Wij verzoeken u deze informatie te vernietigen en te negeren.
Amgen B.V. en Amgen Europe B.V."
een en ander op A6-formaat, opgemaakt volgens goed drukkersgebruik en zonder enig begeleidend commentaar in beeld of geschrift en overigens zonder toevoeging van enig ander geschrift of materiaal:
gebiedt gedaagden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis kopieën te doen toekomen aan eiseres dan wel aan de raadslieden van eiseres van alle door of namens gedaagde(n) verzonden rectificatieberichten;
bepaalt dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 5.000,-- per keer of per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijven met de (volledige) naleving van een van voormelde geboden, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 100.000,-- kan worden verbeurd;
bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voorzover handhaving van verbeurte van die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
veroordeelt gedaagde partij in de kosten van het geding deze voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 976,20, waaronder begrepen een bedrag van € 703,00 aan salaris;
verklaart dit vonnis uitvoer-baar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openba-re terechtzitting in kort geding van vrijdag 9 januari 2004, in tegenwoordigheid van mr. D.G.E.C.Th. Schütz, waarnemend griffier.