Uitspraak
127806 / KG ZA 03-686 RECHTBANK BREDA
23 januari 2004 Sector Handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DROGISTERIJ VAN DEN GOORBERGH B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoeven, gemeente Halderberge,
e i s e r e s bij dagvaarding van 31 december 2003,
procureur: mr. J. van Ooijen,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Breda,
g e d a a g d e,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaat : mr. M. Kolkman.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de pleitnota van mr. Van Ooijen en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
- de pleitnota van mr. Kolkman en de door gedaagde in het geding gebrachte productie.
Partijen, hierna aangeduid als Van den Goorbergh en de bank, hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling nader toegelicht.
2. Het geschil.
Na vermindering van eis vordert Van den Goorbergh als voorlopige voorziening om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.237,68, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure.
De bank heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Van den Goorbergh exploiteert een aantal drogisterijen, waaronder een drogisterij aan de St. Janstraat 79/79a/79b te Hoeven. De bedrijfsactiviteiten heeft Van den Goorbergh verzekerd bij ABN AMRO Assuradeuren B.V. te Zwolle, hierna de verzekeraar. De bank heeft bij de totstandkoming van de bedrijfspolis opgetreden als tussenpersoon.
- In verband met het afsluiten van de bedrijfspolis heeft de bank, middels mevrouw M. Bonnerman, op 4 oktober 2001 een bezoek gebracht aan Van den Goorbergh. Zij heeft bij die gelegenheid een inspectierapport van de verzekeraar met Van den Goorbergh besproken. Van het besprokene heeft zij een verslag opgemaakt, welk verslag Van den Goorbergh per brief van 4 oktober 2001 heeft ontvangen. Voor zover rechtens hier van belang luidt het verslag als volgt:
"E. Vestiging Hoeven
(…)
- Achter in de winkel zal een detector worden geplaatst.
(…)
Per week 44 zal het centraal magazijn verdwijnen. De voorraad (ca. NLG 200.000,--) wordt o.a.
verdeeld over de filialen. Het risico zal aldus aanzienlijk afnemen.
In het kader van deze informatie is het o.i. niet meer nodig om het inbraakalarmsysteem aan te
passen aan borg klasse 3.
Tevens heeft het o.i. geen nut meer een detector achter in het centraal magazijn te plaatsen omdat
het deze functie verliest. Wij zullen de verzekeraar om bevestiging hiervan vragen".
- Per brief van 19 oktober 2001 bericht de bank Van den Goorbergh, onder meer, het volgende:
"Wij hebben de volgende reactie van verzekeraar op deze brief (lees: de brief van 4 oktober 2001)
ontvangen:
(…)
E. Vestiging Hoeven. (…) Detector in het magazijn i.v.m. inbraak via b.v. de gang via het dak is toch
noodzakelijk. (…) Beveiliging klasse 3 is dus minimaal noodzakelijk".
- De vestiging te Hoeven bestaat uit respectievelijk een winkel-, magazijn- en kantoorgedeelte, die onderling met elkaar zijn verbonden. In het winkelgedeelte is aan de voorzijde en halverwege een detector aanwezig. In opdracht van Van den Goorbergh heeft het NCP erkend borg beveiligingsbedrijf Van Deijnsen Beveiligingen B.V., de beveiligingsinstallaties in de vestiging te Hoeven uitgebreid. Door dit bedrijf is een detector geplaatst in het magazijngedeelte, dat zich achter het winkelgedeelte bevindt. Vervolgens is door dit bedrijf een opleveringsbewijs c.q. borgcertificaat aan Van den Goorbergh afgegeven met de vermelding: "geconstateerde risicoklasse 3".
- Op 8 maart 2002 heeft de bank, middels mevrouw Bonnerman, een bezoek gebracht aan Van den Goorbergh te Hoeven. Van het besprokene is wederom door haar een verslag opgemaakt, welk verslag Van den Goorbergh per brief van 8 maart 2002 heeft ontvangen. Voor zover rechtens hier van belang luidt het verslag als volgt:
"Op 8 maart bracht Marjolein Bonnerman een bezoek aan u. Naar aanleiding van dit gesprek hebben
wij een en ander samengevat.
(…)
Besproken is dat de garanties in de polissen opgeheven worden zodra de eisen die de verzekeraar
heeft aangegeven zijn voldaan. De beveiligingseisen zijn al nagekomen en de rolluiken zijn besteld en
worden zo spoedig mogelijk geplaatst".
- Op 19 mei 2003 heeft er bij Van den Goorbergh een inbraak plaatsgevonden. E M N Expertise B.V. heeft de totale schade als gevolg van deze inbraak, vastgesteld op € 40.099,-- (ex BTW).
- Van den Goorbergh heeft de verzekeraar verzocht om ingevolge de tussen partijen bestaande bedrijfspolis over te gaan tot uitkering. De verzekeraar heeft ter zake van waterschade een bedrag van € 1.861,32 aan Van den Goorbergh uitgekeerd. Ter zake van inbraakschade weigert zij enige uitkering te doen, omdat niet aan alle beveiligingseisen zou zijn voldaan. Volgens de verzekeraar ontbrak een detector aan de achterzijde van de winkel.
- Per brief van 21 augustus 2003 bericht de bank in verband met de schadeafwijzing van de inbraakschade de verzekeraar, onder meer, het volgende:
"Op 7-02-2002 zijn alle aanpassingen gerealiseerd en voldeed men aan Borg klasse 3
uitgaande van de gestelde eisen in het inspectierapport.
(…)
Bij Van Dijnsen beveiligingen is een Borgcertificaat aangevraagd welke daar ook is uitgedraaid en
aan onze klant is toegezonden. De datum op het certificaat was echter de datum van de uitdraai
waardoor in de brief van Mw. B. Rietberg terecht werd gezegd dat deze datum na de schadedatum
viel. Hierop heeft de klant een nieuw bewijs opgevraagd daar op 7-02-2002 al aan de eisen werd
voldaan.
(…)
Ik ben echter in de overtuiging dat de klant aan alle vragen heeft voldaan door in overleg met het
beveiligingsbedrijf te beveiligen conform klasse 3 met de aanvullende eisen gesteld in het
inspectierapport van 31-07-2001.
De afwijzing in de brief van 8-07-2003 acht ik dan ook ongegrond en zou ik dan ook graag opnieuw
laten herzien".
- Per brief van 13 november 2003 heeft Van den Goorbergh de verzekeraar gesommeerd om tot uitkering aan haar over te gaan. De verzekeraar heeft haar standpunt jegens Van den Goorbergh gehandhaafd en uitkering geweigerd.
3.2
Van den Goorbergh stelt zich op het standpunt dat de bank jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als assurantietussenpersoon, dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Immers, zo heeft de bank zonder enig voorbehoud schriftelijk aan Van den Goorbergh bevestigd dat aan alle beveiligingseisen is voldaan, terwijl dat volgens de verzekeraar niet het geval is. Ter adstructie van haar stelling verwijst Van den Goorbergh naar de hierboven onder sub 3.1. vermelde brief van 8 maart 2002. Nu de verzekeraar weigert tot uitkering aan haar over te gaan, heeft Van den Goorbergh schade geleden. De bank is voor vergoeding van die schade aansprakelijk, aangezien door haar toedoen Van den Goorbergh erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen, dat inbraakschade verzekerd was.
Nu de schade leidt tot liquiditeitskrapte, waardoor leveranciers niet (tijdig) kunnen worden betaald, heeft zij recht en spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde, aldus Van den Goorbergh.
3.3
De bank betwist dat sprake is van een toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen van haar zijde. De bevestiging in de brief van 8 maart 2002 is slechts de weergave van een uitlating van Van den Goorbergh zelf, welke uitlating de bank als kennisgeving heeft aangenomen. De bank kon een dergelijke uitlating niet doen, omdat zij nimmer heeft gecontroleerd of aan alle beveiligingseisen van de verzekeraar is voldaan. Zij behoefde dat ook niet te doen, nu haar taak als assurantietussenpersoon niet zo ver reikt. Bovendien bezit zij daarvoor niet de vereiste deskundigheid. De bank is voorts niet bevoegd om namens de verzekeraar zelfstandig mededelingen te doen. Die schijn heeft zij ook niet bij Van den Goorbergh gewekt. Het gevorderde dient dan ook te worden afgewezen, aldus de bank.
3.4
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding noodzakelijk is, dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het restitutierisico - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. De vordering van Van den Goorbergh dient dan ook binnen dit toetsingskader te worden beoordeeld.
3.5
Tussen partijen is niet in geschil of de bank al dan niet bevoegd is om namens de verzekeraar zelfstandig mededelingen te doen. Aan de orde is de vraag of de bank haar verplichtingen als assurantietussenpersoon is nagekomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Daartoe overweegt hij als volgt.
3.6
Met Van den Goorbergh is de voorzieningenrechter van oordeel dat een assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Zijn taak eindigt niet zodra de door de opdrachtgever gewenste polis is afgesloten. Gedurende de looptijd van de polis dient hij immers te waken voor de belangen van de opdrachtgever. Dit houdt in beginsel in, dat hij, indien mogelijk, ervoor zorg draagt dat de verzekeringnemer tijdig wordt geattendeerd op de gevolgen die bepaalde hem bekend geworden feiten voor de dekking van de verzekering kunnen hebben, zodat de verzekeringnemer datgene kan doen wat nodig is teneinde te voorkomen dat de verzekeraar zich naderhand erop beroept dat hij niet tot vergoeding van de schade verplicht is. Vast staat dat Van den Goorbergh de bedoeling heeft gehad om een bedrijfspolis af te sluiten, waarbij inbraakschade gedekt is. Met dat doel heeft zij de bank benaderd en dat doel diende de bank dan ook steeds voor ogen te houden.
3.7
Gebleken is dat de bank na uitbreiding van de beveiligingsinstallaties door Van Deijnsen Beveiligingen B.V, op 8 maart 2002 de vestiging te Hoeven heeft bezocht. Zij heeft toen kunnen waarnemen dat aan de achterzijde van het winkelgedeelte geen detector was geplaatst. Enige deskundigheid is daarvoor niet vereist. Zij heeft reeds toen kunnen constateren dat niet aan alle beveiligingseisen van de verzekeraar was voldaan. Nu zij ter plaatse aanwezig was en kennelijk enig onderzoek heeft nagelaten, kunnen de gevolgen daarvan niet voor rekening en risico van Van den Goorbergh komen. Immers, juist omdat zij ervan op de hoogte was dat het al dan niet aanwezig zijn van een detector aan de achterzijde van het winkelgedeelte gevolgen zou hebben voor de dekking c.q. schadeplichtigheid van de verzekeraar, mocht van haar verwacht worden dat zij tenminste een poging had ondernomen om het één en ander te verifiëren, zodat zij Van den Goorbergh tijdig op eventuele nadelige gevolgen voor de dekking had kunnen wijzen. In ieder geval ligt het niet op haar weg om vervolgens in het gespreksverslag op te nemen: "De beveiligingseisen zijn al nagekomen", zonder daarbij aan te geven of dit al dan niet door haar is geverifieerd. Nu de bank Van den Goorbergh niet heeft geattendeerd op het feit dat niet aan alle beveiligingseisen van de verzekeraar was voldaan en in het gespreksverslag van 8 maart 2002 - dat zowel aan Van den Goorbergh als aan de verzekeraar is verstuurd - zonder enig voorbehoud heeft bevestigd dat de beveiligingseisen zijn nagekomen, kan, alles in onderlinge samenhang bezien, aangenomen worden dat Van den Goorbergh er terecht op mocht vertrouwen in overeenstemming met de bedoelde eisen te hebben gehandeld.
Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat, gelet op de inhoud van de hierboven onder sub 3.1. geciteerde brief van 21 augustus 2003, niet aannemelijk is dat de bank een andere mening is toegedaan. Immers, zo schrijft zij, onder andere, dat op 7 februari 2002 alle aanpassingen zijn gerealiseerd, zij in de overtuiging verkeert dat de klant aan alle eisen heeft voldaan en de afwijzing ongegrond acht.
3.8
Nu Van den Goorbergh door toedoen van de bank terecht in de veronderstelling verkeerde dat inbraakschade gedekt was, terwijl tijdig aan haar kenbaar had kunnen worden gemaakt dat het tegendeel waar was, kan geconcludeerd worden dat de bank niet heeft gehandeld conform hetgeen van haar als assurantietussenpersoon verwacht mag worden. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de bank jegens Van den Goorbergh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit leidt ertoe, dat in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter het gevorderde bedrag van € 38.237,68 en de daarover gevorderde wettelijke rente zal toewijzen. Dat Van den Goorbergh bij toewijzing van het gevorderde een spoedeisend belang heeft is, gelet op de gestelde en niet weersproken liquiditeitskrapte en de gevolgen daarvan, voldoende aannemelijk geworden. Bovendien dient verdere schade te worden voorkomen. Voorts is van het door de bank gestelde restitutierisico, bezien in het licht van de betwisting door Van den Goorbergh, onvoldoende gebleken, zodat aan toewijzing van het gevorderde niets meer in de weg staat. Nu het schadebedrag is vastgesteld door een onafhankelijk schade-expert, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het toekennen van een voorschot. Het gevorderde zal derhalve worden toegewezen.
4. De kosten.
De bank dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
veroordeelt de bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van den Goorbergh te betalen een bedrag van € 38.237,68 [achtendertigduizend tweehonderdzevenendertig euro en achtenzestig eurocent], vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding, deze voorzover aan de zijde van Van den Goorbergh gevallen tot op heden begroot op € 1.495,20, waaronder begrepen een bedrag van € 703,-- aan procureurssalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.G.M. Ides Peeters, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van vrijdag 23 januari 2004, in tegenwoordigheid van mr. A.M.L.C. Evers, waarnemend griffier.