Uitspraak
98716/HA ZA 01-1374 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
16 juni 2004 Meervoudige kamer
V O N N I S
in de zaak van
de naamloze vennootschap
REMU INFRA N.V.,
gevestigd te Utrecht,
e i s e r e s bij dagvaardingen van 10 juli 2001 en 11 juli 2001,
v e r w e e r d e r in het incident tot oproeping in vrijwaring,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. C. Kraak,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap
AANNEMINGSBEDRIJF DE KLERK B.V.,
gevestigd te Werkendam,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. N.Th. ter Haar Romeny,
advocaat: mr. G.A. Bos,
2. DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ’s-Gravenhage,
g e d a a g d e ,
e i s e r e s in het incident tot oproeping in vrijwaring,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. H.C. Grootveld.
1. Het verdere verloop van het geding.
Dit blijkt uit de volgende processtukken
? het tussenvonnis van 28 januari 2004 en de daarin genoemde stukken,
? de conclusie na tussenvonnis van Remu,
? de conclusie na tussenvonnis van De Klerk,
? de conclusie na tussenvonnis van De Staat, met één productie.
2. De verdere beoordeling.
2.1. Nadat ir. F.B.J. Gijsbers van TNO de rechtbank had bericht dat hij zijn benoeming als deskundige niet aanvaardt, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de voorgestelde deskundige van KEMA, het voorschot en de door KEMA gehanteerde algemene voorwaarden.
2.2. Remu stelt dienaangaande geen bezwaren te hebben.
2.3. De Klerk en De Staat kunnen zich niet verenigen met benoeming van KEMA als deskundige, vanwege (de schijn van) partijdigheid. De Klerk merkt in dit kader op dat TNO weliswaar KEMA heeft voorgesteld, maar dat het voorstel om speci-fiek dhr. Van Schaik te benoemen afkomstig is van Remu (brief van Remu van 24 november 2003). Met verwijzing naar de website van KEMA wijst De Staat er voorts op dat Remu tot de klantenkring van KEMA behoort en dat KEMA recent in samenwerking met REMU een nieuwe technische methode heeft ontwikkeld.
2.4. KEMA heeft de rechtbank desgevraagd bij brief van 21 april 2004 bericht, voor zover van belang:
“KEMA Nederland B.V. levert diensten op het gebied van energievoorziening en kwaliteitszorg in Nederland en daarbuiten. De Nederlandse elektriciteitsbedrijven behoren tot onze klanten-kring. Conform haar statuten is KEMA daarbij bij het vormen van haar oordeel en het vastleggen daarvan onafhankelijk van opdrachtgevers en derden.
In dat kader hanteert KEMA in het algemeen de gedragslijn, dat haar werknemers die betrokken zijn (geweest) bij de ontwikkeling of fabricage van producten of werkwijze dan wel bij het (management)systeem van een bepaalde partij, geen werkzaamheden ten behoeve van die partij verrichten tot beoordeling van dergelijke producten, werkwijze of organisatie.”
2.5. Het enkele feit dat Remu een klant is van KEMA en Remu -na advies van TNO om KEMA te benoemen- de naam van dhr. Van Schaik heeft voorgesteld, maakt nog niet dat gerede twijfel bestaat aangaande de onafhankelijkheid van KEMA jegens partijen. Gezien het gestelde door KEMA bij de hiervoor aangehaalde brief acht de rechtbank de onpartijdigheid van KEMA inzake het onderhavige onderzoek afdoende gewaarborgd. Ten overvloede overweegt de rechtbank voorts dat deskundigen op het onderhavige gebied niet in ruime mate voor-handen zijn.
2.6. Ten aanzien van de door KEMA gehanteerde algemene voorwaarden, zoals gehecht aan het tussenvonnis van 28 januari 2004, refereert De Klerk zich aan het oordeel van de rechtbank. De Staat merkt op dat zij zich niet kan verenigen met de vergaande beperking van aansprakelijkheid (artikel 6.2) en de uitsluiting van aansprakelijkheid (artikel 6.5) in deze algemene voorwaarden.
2.1. Artikel 6.2 omvat een beperking van aansprakelijkheid van KEMA voor schade die voortvloeit uit een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige verplichting jegens de opdrachtgever uit de opdracht dan wel uit onrechtmatige daad tot een bedrag van € 125.000,--. Artikel 6.5 bepaalt dat de opdrachtgever KEMA schadeloos zal stellen voor alle kosten en zal vrijwaren tegen vordering-en van derden ter vergoeding van schade die is ontstaan door of in verband met de door KEMA verrichte prestaties ten behoeve van de opdrachtgever, tot welke vrijwaringsplicht de opdrachtgever jegens KEMA slechts gehouden is indien en voor zover KEMA zich jegens de opdrachtgever op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid zou kunnen beroepen.
2.8. In aanmerking genomen de inhoud en reikwijdte van deze bepalingen en de aard van het uit te voeren onderzoek is de rechtbank van oordeel dat voornoemde bepalingen, in samenhang met de overige bepalingen in de algemene voorwaar-den, niet ongebruikelijk zijn en niet zodanig van aard dat deze als toepasselijke algemene voorwaarden onacceptabel cq te bezwarend voor de opdrachtgever zouden zijn. Ten einde eventuele risico’s op schade zoveel mogelijk te beperken, zal de rechtbank voorts bepalen dat de deskundige met partijen in overleg dient te treden omtrent de wijze van het uit te voeren onderzoek. Op grond van het voorgaande wordt het bezwaar van De Staat gepasseerd.
2.9. De rechtbank zal tot benoeming van KEMA als deskundige overgaan, zoals hierna in het dictum is bepaald. Ten aanzien van het voorschot (€ 25.000,--) zal worden bepaald dat Remu nog een bedrag van € 13.100,-- dient te betalen, aangezien Remu reeds eerder een -zich nog altijd in depot bevindend- bedrag van € 11.900,-- heeft voldaan.
2.10. In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
2.11. Vanwege de kwestie omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zal worden bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis mogelijk is.
3. De beslissing.
De rechtbank:
gelast een deskundigenonderzoek omtrent de navolgende vraagpunten:
- welke gegevens qua ligging en verloop van het zinkerbed ter plaatse van de uitgevoerde werkzaamheden zijn af te leiden uit de tekening (overgelegd bij productie 9 bij conclusie van repliek) en hoeveel meter wijkt het zinkerbed uit ter plaatse van de splitsing van het zinkerbed blijkens die tekening?
- komt de aangegeven ligging van de onderhavige uitgevallen hoofdkabel op de door Remu aan De Klerk verstrekte tekening (overgelegd bij productie 9 bij conclusie van repliek) overeen met de werkelijke ligging van deze kabel?
- gegeven de werkelijke ligging van de uitgevallen hoofdkabel, op welke afstand (horizontaal en verticaal) tot deze kabel was De Klerk met de werkzaamheden genaderd op 1 juli 1996?
- waar (op welke plaats) in de hoofdkabel is de schade ontstaan?
- zijn de uitgevoerde werkzaamheden de oorzaak van het uitvallen van de hoofdkabel, mede in aanmerking genomen de gehanteerde methode (intrillen van de damwand), de in acht genomen afstand tot de kabel, de plaats in de kabel waar de schade is ontstaan en het uitvallen van de naast de hoofdkabel gelegen reservekabel?
- zo ja, hoe is dan te verklaren dat de kabel pas 10 dagen na het staken van de werkzaamheden is uitgevallen en de overige kabels in het zinkerbed (behoudens een reservekabel) niet zijn uitgevallen?
- indien sprake is van een invloed van de uitgevoerde werkzaamheden op de kabel, kunnen de onderhavige kabels normaliter de gevolgen hiervan aan?
- welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
benoemt tot deskundige:
KEMA,
Dhr. N. van Schaik,
[adres];
bepaalt het voorschot op € 25.000,-- inclusief B.T.W. en bepaalt verder dat Remu een aanvullend voorschot dient te betalen indien dat door de deskundige nodig wordt geoordeeld;
bepaalt dat Remu een bedrag van € 13.100,-- terzake het voorschot voor de kosten en het honorarium van de deskundige binnen vier weken na de uitspraak van dit vonnis dient te voldoen op bank-rekeningnum-mer 192325779, Rabobank Nederland N.V., ten name van DS 535 Arrondissement Breda onder vermelding van voorschot deskundigenonderzoek in de zaak: 98716/HA ZA 01-1374;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 juli 2004 voor "uitlating storting voorschot" (Remu);
bepaalt dat Remu als eerste zal concluderen na deskundigenbericht;
bepaalt voorts:
A dat de deskundige eerst na ontvangst van het bericht van de betaling - en wel binnen één maand er na - het onderzoek zal aanvangen en binnen drie maanden na aanvang daarvan schriftelijk aan de rechtbank zal rapporteren;
B dat een kopie van dit vonnis en het procesdossier door partij-en aan de deskundige ter beschikking worden gesteld;
C dat de deskundige met partijen in overleg zal treden omtrent de wijze van het uit te voeren onderzoek en bij het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en daarvan melding te maken in het rapport;
D dat de deskundige in het rapport laat blijken dat aan C is voldaan;
E dat de deskundige een concept eindrapport aan partijen zal toezenden en de vervolgens door partijen gemaakte opmerkingen zal behandelen in het definitieve rapport;
bepaalt dat tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis mogelijk is;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Van Andel, Vincent en Van den Bosch-van de Sande en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 juni 2004.