Uitspraak
140873 / KG ZA 04-668 RECHTBANK BREDA
30 december 2004 Sector Handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap KRINKELS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wouw, gemeente Roosendaal,
e i s e r e s bij dagvaarding van 28 december 2004,
procureur: mr. drs. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
t e g e n :
de rechtspersoon naar publiek recht
GEMEENTE MOERDIJK,
zetelende te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. drs. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel (België).
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
-de dagvaarding;
-de pleitnota van mr. Van den Berg en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
-de pleitnota van mr. Kuypers en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.
2. Het geschil.
Eiseres, hierna te noemen Krinkels, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde, hierna te noemen de gemeente, te gebieden de overeenkomst met het Werkvoorzieningschap op te zeggen, te ontbinden of daaraan geen verder gevolg te geven;
2. de gemeente te gebieden tot (her) aanbesteding van de in het geding zijnde opdracht over te gaan overeenkomstig het regime van de Richtlijn Diensten voor 1A-diensten;
de vorderingen sub 1 en 2 binnen twee dagen na de dagtekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 120.000,--;
subsidiair:
3. de gemeente te veroordelen tot betaling –tegen behoorlijk bewijs van kwijting- van een voorschot van € 75.000,-- ten aanzien van de door Krinkels te lijden schade in het geval de opdrachtverstrekking aan het Werkvoorzieningschap in stand mocht blijven;
Zowel primair als subsidiair:
4. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
De gemeente heeft de vorderingen bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- In 2001 heeft de gemeente een openbare aanbesteding conform het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 gehouden voor algemene onderhoudswerkzaamheden aan beplantingen, waarbij de gemeente deze opdracht, waarvan de looptijd eindigde op 31 december 2004, aan Krinkels heeft gegund.
- De gemeente heeft op 12 november 2004, zonder voorafgaande openbare aanbesteding, opdrachten voor algemene onderhouds-werkzaamheden aan beplantingen met ingang van 1 januari 2005 gegund aan de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningschap (WVS).
- Het bureau voor officiële publicaties van de EG heeft op 7 december 2004 de door de gemeente aan WVS gegunde opdrachten gepubliceerd. In de publicaties zijn de opdrachten als volgt omschreven:
1. 2004/S 238-204795: Diensten voor het wieden van onkruid
Aard van de opdracht: Diensten (..) Categorie van diensten: 27
CPV-classificatie: 77312000, 77311000, 77310000, 77313000, 77314100, 77315000, 77320000, 77340000.
Andere relevante nomenclatuur (CPA/NACE/CPC) N.v.t.
Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming:
Onderhoud aan bomen en beplantingen op sportcomplexen in de gemeente Moerdijk bestek 2005-03
Korte beschrijving/voorwerp van de opdracht:
Onderhoud aan bomen en beplantingen op sportcomplexen in de gemeente Moerdijk.
2. 2004/S 238-204794: Diensten voor het wieden van onkruid
Aard van de opdracht: Diensten (..) Categorie van diensten: 27
CPV-classificatie: 77312000, 77311000, 77310000, 77313000, 77314100, 77315000, 77320000, 77340000.
Andere relevante nomenclatuur (CPA/NACE/CPC) N.v.t.
Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming:
Onkruidbestrijding in de gemeente Moerdijk bestek 2005-01 perceel 1
Korte beschrijving/voorwerp van de opdracht:
Onkruidbestrijding in de gemeente Moerdijk.
3. 2004/S 238-204770: Beplanten en onderhouden van groengebieden
Aard van de opdracht: Diensten (..) Categorie van diensten: 27
CPV-classificatie: 77310000, 77311000, 77312000, 77313000, 77314100, 77315000, 77320000, 77340000.
Andere relevante nomenclatuur (CPA/NACE/CPC) N.v.t.
Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming:
Onderhoud aan bomen en beplantingen in de gemeente Moerdijk bestek 2005-01 perceel 2
Korte beschrijving/voorwerp van de opdracht:
Groenonderhoud aan bomen en beplantingen in de gemeente Moerdijk.
- Krinkels heeft bij brieven van 17 en 24 november 2004 aan de gemeente medegedeeld dat zij van oordeel is dat de betreffende opdracht een waarde vertegenwoordigt die boven het drempelbedrag van de Richtlijn Diensten ligt, dat sprake is van een zogenaamde 1A-dienst als bedoeld in de Richtlijn Diensten en dat daarmee volgens de procedures van die richtlijn openbaar had moeten worden aanbesteed. Krinkels heeft voorts de gemeente gesommeerd alsnog tot openbare aanbesteding van de betreffende opdracht over te gaan en tevens tot ongedaanmaking van de aan WVS verstrekte opdracht.
- De gemeente heeft bij brieven van 22 en 24 november 2004 aan Krinkels medegedeeld dat de opdrachten betrekking hebben op zogenaamde 1B-diensten als bedoeld in de Richtlijn Diensten, alsmede dat de gemeente het beleid voert –mede als deelnemer aan de gemeenschappelijke regeling WVS- onderhavige projecten vanuit een sociaal maatschappelijke verantwoordelijkheid aan WVS te gunnen.
3.2
De Richtlijn Diensten (Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PB 1992, L 209/1) maakt een onderscheid tussen categorieën diensten waarop het volle regime van voornoemde richtlijn geldt (voor zogenaamde A-diensten) en diensten waarvoor een uiterst rudimentaire set verplichtingen geldt (voor zogenaamde B-diensten). In de bijlagen 1A en 1B bij de Richtlijn Diensten worden de diensten in 27 verschillende categorieën ingedeeld, met per categorie een benaming van de daaronder vallende diensten voorzien van de toepasselijke CPC-indeling (Central Product Classification) en de toepasselijke CPV-indeling(Common Procurement Vocabulary). De in bijlage 1A vermelde diensten uit de categorie 1 tot en met 16 worden geclassificeerd als A-diensten, terwijl de in bijlage 1B vermelde diensten uit de categorie 17 tot en met 27 als B-diensten worden geclassificeerd. In een voetnoot bij bijlage 1A wordt toegelicht dat in geval van verschillen tussen CPV en CPC, de CPC-nomenclatuur van toepassing is.
In de bijlage 1A is onder categorie 16 vermeld:
Benaming: Straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en afvalwaterverwerking en aanverwante diensten
CPC-indeling: 94
CPV-indeling: 90100000-8 tot en met 90320000-6, en 50190000-3, 50229000-6, 0243000-0.
In de bijlage 1B is onder categorie 27 vermeld: Overige diensten.
3.3
Partijen zijn het er over eens dat op de onderhavige opdracht van de gemeente de Richtlijn Diensten van toepassing is en dat de onderhavige opdracht dienstverlening betreft waarvan de waarde boven de drempelwaarde van de Richtlijn Diensten ligt.
Als onbetwist staat vast dat de gemeente voor het onderhavige werk de procedure voor aanbesteding van 1B-diensten correct heeft nageleefd.
3.4
Als onbetwist staat tevens vast dat de door de gemeente in de publicatie van de onderhavige opdrachten gegeven CPV-classificaties, waarvan hieronder de nadere omschrijving wordt weergegeven, niet voorkomen achter de diensten genoemd in bijlage 1A onder categorie 1 tot en met 16.
77310000(-6) Beplanten en onderhouden van groengebieden
77311000(-3) Onderhouden van sier- en recreatietuinen
77312000(-0) Diensten voor het wieden van onkruid
77313000(-7) Parkonderhoud
77314100(-5) Aanleggen van gazons
77315000(-1) Zaaiwerkzaamheden
3.5
Krinkels onderbouwt haar stelling dat de onderhavige diensten behoren tot categorie 16 van bijlage IA- en derhalve openbaar dienden te worden aanbesteed- door te verwijzen naar de bij categorie 16 aangegeven CPC-code 94.
Deze code kent volgens de Provisional CPC-code, zoals deze gold ten tijde van het vaststellen van de Richtlijn Diensten, zeven deelcodes, waarvan, aldus Krinkels, in het onderhavige geval drie deelcodes van toepassing zijn. De deelcode 9402 (Refuse disposal services) die ziet op het verzamelen en afvoeren van afval, zou van toepassing zijn omdat het in geschil zijnde werk mede het afvoeren van zwerfafvuil betreft. Hetzelfde zou gelden voor deelcode 9403 (Sanitation and similar services), welke ondermeer ziet op straatvegen en het ophalen van afval. Deelcode 9409 (Other environmental protection services not elsewhere classified) is, aldus Krinkels, de belangrijkste deelcode voor het onderhavige werk, aangezien daarmee gedoeld wordt op alle werkzaamheden die betrekking hebben op “environmental protection” tenzij zij elders zijn ondergebracht.
Ter onderbouwing van de stelling dat de onderhavige diensten onder code 9409 vallen, voert Krinkels enerzijds aan dat groenonderhoud valt onder “environmental protection” als bedoeld in CPC code 94 en anderzijds dat groenonderhoud niet elders is ondergebracht in de CPC-indeling. Ten aanzien van de door de gemeente gehanteerde CPV-codering voet Krinkels aan dat in het arrest Tögel (HvJEG 24-09-1998, zaak C-76/97) door het Europese Hof expliciet is bepaald dat de CPV-codering maar een beperkte betekenis heeft in het kader van de interpretatie van de bijlagen bij de Richtlijn Diensten en dat derhalve volgens het geldende recht uiteindelijk alleen de CPC-codering verbindend is.
3.6
De gemeente voert als verweer ondermeer aan dat de diensten in haar opdracht niet kunnen worden aangemerkt als behorend tot de categorie 16 in bijlage A, aangezien de bij categorie 16 aangegeven CPV-coderingen niet van toepassing zijn op de onderhavige opdracht en dat ditzelfde geldt voor de bij categorie 16 aangegeven CPC-codering 94.
De gemeente voert ten aanzien van dit laatste aan dat CPC-code 94 ziet op “environmental protection” en dat deze benaming niet van toepassing is omdat in het onderhavige geval geen sprake is van enige bescherming van het milieu. Voor zover het verwijderen van zwerfafval zou kunnen worden aangemerkt als bescherming van het milieu en dus als 1A-dienst, voert de gemeente aan dat het verwijderen van zwerfafval slechts een bijzonder klein percentage van de werkzaamheden beslaat en dat in verband met artikel 10 Richtlijn Pro Diensten de totale werkzaamheden dus als 1B-dienst moeten worden aangemerkt, waarvoor openbare aanbesteding niet verplicht is.
3.7
Ten aanzien van de uitleg van de CPC-omschrijvingen heeft te gelden dat uit het algemene beginsel dat aanbestedende diensten de nuttige werking van de Richtlijn Diensten niet mogen frustreren, voort vloeit dat de in de bijlage 1A opgenomen categorie-omschrijvingen zo ruim dienen te worden uitgelegd als de CPC- respectievelijk CPV-omschrijvingen toelaten. De ruimte voor uitleg gaat echter niet zo ver dat diensten als 1A-diensten kunnen worden aangemerkt zonder dat daarvoor een ondubbelzinnige basis in de CPC-omschrijvingen kan worden gevonden.
3.8
Krinkels beroept zich in dit geding op de CPC-omschrijvingen volgens de Provisional CPC. De Provisional CPC is echter in 1997 vervangen door de versie CPC 1.0, die op haar beurt in 2002 weer is vervangen door de versie CPC 1.1.
CPC versie 1.1 omschrijft de onder code 94 vallende diensten als: “Sewage and refuse disposal, sanitation and other environmental services”, en de onder code 949 vallende diensten als: “Other environmental protection services not elsewhere classified”.
3.9
Ter beoordeling staat derhalve of de omschrijving van diensten in categorie 16 in bijlage 1A, te weten “straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en afvalwater-verwerking en aanverwante diensten, met inachtneming van de CPC-omschrijving van code 949 “other environmental protection services not elsewhere classified”, ofwel als andere milieubeschermende diensten die niet in andere CPC-coderingen zijn omschreven,
van toepassing is op de onderhavige diensten.
Voorshands staat vast dat de onderhavige werkzaamheden regulier groenonderhoud in de gemeente Moerdijk, waarbij gedacht moet worden aan het schoffelen en harken van parken, het daarbij verzamelen van zwerfvuil, het snoeien van bomen en aanverwante werkzaamheden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Krinkels onvoldoende heeft aangetoond dat tussen de onderhavige werkzaamheden en de omschrijving van CPC-code 949 : andere milieubeschermende diensten voldoende verband bestaat om genoemde werkzaamheden aan te kunnen merken als behorend tot CPC-code 949. Met name het aspect van bescherming is door Krinkels niet nader onderbouwd, terwijl niet gebleken of gesteld is van een genoegzaam verband met de omschrijving in categorie 16: “straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en afvalwater-verwerking en aanverwante diensten”.
3.1
Zelfs indien al het verzamelen van zwerfafval kan worden aangemerkt als behorend tot diensten die zijn omschreven in categorie 16, en dus als A-dienst, heeft te gelden dat de gemeente onbetwist heeft aangevoerd dat het verzamelen van zwerfafval slechts een klein percentage van de werkzaamheden beslaat. Daaruit volgt dat voldoende aannemelijk is dat de warde van eventueel tot de opdracht behorende 1A-diensten aanmerkelijk lager is dan de waarde van daartoe behorende 1B-diensten. Conform art. 10 van Pro de Richtlijn Diensten behoren in een dergelijk geval de diensten van de totale opdracht te worden geclassificeerd als 1B-diensten.
3.11
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de onderhavige diensten noch onder de CPC-omschrijvingen, noch onder de CPV-omschrijvingen van categorie 16 van bijlage 1A bij de Richtlijn Diensten zijn onder te brengen. Nu gesteld noch gebleken is dat de onderhavige diensten onder enige andere categorie van bijlage 1A of 1B kunnen worden ondergebracht, luidt de conclusie dat de onderhavige diensten dienen te worden ondergebracht bij categorie 27, in bijlage 1B omschreven als “overige diensten”, en dus geclassificeerd behoren te worden als B-diensten.
3.12
Nu als onbetwist vast staat dat de gemeente voor het onderhavige werk de procedure voor aanbesteding van 1B-diensten correct heeft nageleefd, ontvalt daarmee de grondslag aan de door Krinkels ingestelde vorderingen. De vorderingen worden dan ook afgewezen.
4. De kosten.
Krinkels dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt eisende partij in de kosten van het geding deze voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 1.057,00, waaronder begrepen een bedrag van € 816,00 aan salaris;
verklaart dit vonnis wat voormelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van donderdag 30 december 2004, in tegenwoordigheid van mr. D.G.E.C.Th. Schütz, waarnemend griffier.