Uitspraak
133318/KG ZA 04-274 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
6 juli 2004
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
FRANCISCUS ADRIANUS HENRICUS SMULDERS,
wonende te Tilburg,
e i s e r bij dagvaarding van 2 juni 2004,
procureur: mr. J.M. Molkenboer,
t e g e n :
TIMOTHEUS MARIA BREMMERS,
wonende te Tilburg,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. S.E. Johansen,
advocaat : mr. D.P. Schalken te Boxtel.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding, met de daaraan gehechte producties;
- de pleitnota van mr. Schalken.
Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.
2. Het geschil.
Eiser, hierna te noemen Smulders, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde, hierna te noemen Bremmers,
primair te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, schriftelijk aan de procureur van eiser te verklaren bereid te zijn om ten overstaan van de Rechter-Commissaris de naam en adresgegevens te noemen van de persoon, die hem heeft medegedeeld dat de GSM van de zoon van Bremmers zich in de bureaulade van Smulders bevond, zulks op straffe van een dwangsom, en
subsidiair, voor zover Bremmers de identiteit van zijn “informant” niet binnen zestig dagen
na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft prijsgegeven, dat Bremmers alsdan op straffe van een dwangsom aangetekend met bericht van ontvangst een door Bremmers ondertekende brief aan de schoolleiding van het Theresialyceum te Tilburg dient te verzenden en per gelijke post een getekend afschrift daarvan, eveneens aangetekend met
bericht van ontvangst, dient te verzenden aan de procureur van Smulders met uitsluitend de navolgende inhoudt:
“Mijne Dames en Heren,
Mijn zoon is in april 2002 mee geweest met een schoolreis naar Praag. Bij terugkomst van de betreffende reis van de GSM van mijn zoon verdwenen. Op een bepaald moment in 2003 heb ik U benaderd en U medegedeeld dat ik had vernomen dat de GSM in een lade van de heer F.A.H. Smulders lag. Inmiddels moet ik U bekennen dat ik de betreffende mededeling heb verzonnen om de heer F.A.H. Smulders dwars te zitten en zijn goede naam te beschadigen. Ik heb dus door vermelde mededeling te doen niet de waarheid aan U verteld”.
Hoogachtend
De heer T.M. Bremmers”.
2. Bremmers te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 500,--.
Bremmers heeft de vordering bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- In april 2001 of april 2002 hebben Smulders en de zoon van Bremmers deelgenomen aan een studiereis van hun school naar Praag.
- Tijdens de terugreis is de exclusieve GSM van de zoon van Bremmers verdwenen.
- Onderzoek door de scholleiding leverde niets op, evenmin als onderzoek door de wijkagent bij thuiskomst in Tilburg.
- Enige tijd na het voorval heeft Bremmers de schoolleiding benaderd met de mededeling dat hij van iemand had vernomen dat deze de GSM van zijn zoon had zien liggen in de la van het bureau op de kamer van Smulders.
- De schoolleiding heeft contact gezocht met de ouders van Smulders, waarna deze de kamer van Smulders hebben doorzocht. Zij hebben niets gevonden.
- Smulders heeft Bremmers verzocht hem de naam te noemen van degene van wie hij de informatie had verkregen. Bremmers heeft dit geweigerd.
- Op 30 juli 2003 heeft Smulders een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek door de rechtbank bij beschikking van 12 september 2003 is afgewezen.
- In hoger beroep heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 11 december 2003 het verzoek alsnog toegewezen, waarna op 29 maart 2004 ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank Breda het verhoor van Bremmers als getuige heeft plaatsgevonden.
- Gevraagd naar de naam van de informant heeft Bremmers als getuige onder meer verklaard: “De persoon waarvan ik voornoemde informatie heb gekregen heb ik anonimiteit beloofd”, en “Ook vandaag ben ik niet bereid om de naam prijs te geven van mijn “informant”.
3.2
Aan zijn primaire vordering legt Smulders ten grondslag, dat Bremmers onrechtmatig jegens hem handelt door te weigeren de identiteit van zijn informant prijs te geven.
In zijn beschikking van 11 december 2003 heeft het Hof uitdrukkelijk overwogen dat Smulders belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor en dat Bremmers op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt, dat bekendmaking van de identiteit zal leiden tot gerichte acties van agressieve aard van de zijde van Smulders en/of zijn vader. Bremmers handelt dan ook in strijd met de uitspraak van het Hof, aldus Smulders. Indien Bremmers blijft weigeren de naam te noemen, dan moet het er voor gehouden worden dat hij de informant heeft verzonnen en dat deze niet bestaat. In dat geval heeft hij er recht en belang bij, dat Bremmers ter zuivering van zijn naam een brief stuurt aan de schoolleiding waarin hij de onjuistheid van zijn mededeling erkent. Voorts staat dan vast dat Bremmers onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zodat Bremmers de door hem geleden schade dient te vergoeden, aldus Smulders. Hij vordert een voorschot van € 500,--.
3.3
Bremmers betwist de vorderingen van Smulders. Hij heeft in de eerste plaats aangevoerd, dat de onderhavige vordering zich niet leent voor een kort geding. Het voorlopig getuigenverhoor heeft immers plaatsgevonden. Indien Smulders zich niet kan verenigen met de antwoorden, die in voorlopig getuigenverhoor zijn gegeven, staan hem andere rechtsmiddelen dan een kort geding ten dienste. Voorts heeft Smulders geen enkel spoedeisend belang, nu de diefstal twee jaar geleden heeft plaatsgevonden, aldus Bremmers.
Hij heeft voorts aangevoerd dat hij uitvoering heeft gegeven aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit het arrest van het Hof door te getuigen. Het Hof heeft niet bepaald dat hij ten overstaan van de rechter- commissaris de naam en het adres van de informant diende mede te delen. Hij acht zijn belang bij het niet noemen van de naam van de informant groter dan het door Smulders genoemde belang bij het kennen van die naam, omdat niet valt uit te sluiten dat hij, Bremmers, na het nemen van die naam door Smulders als partijgetuige zal worden aangemerkt.
De subsidiaire vordering dient volgens Bremmers te worden afgewezen, omdat het onthouden van de naam van de informant niet zonder meer betekent dat hij de informatie zelf zou hebben verzonnen.
De door Smulders gevorderde schadevergoeding dient, aldus Bremmers, eveneens te worden afgewezen, omdat de schade niet is onderbouwd en dit bedrag kan worden meegenomen in een kostenveroordeling in de bodemprocedure.
3.4
De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van Bremmers, dat de onderhavige (primaire) vordering zich niet leent voor een kort geding. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 1979 (NJ 1980, 213) kan de rechter immers, op verzoek van een partij die
belang heeft dat een getuige een verklaring aflegt, de getuige veroordelen te getuigen op straffe van een dwangsom. Nu Bremmers ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor geweigerd heeft de naam van de informant vrij te geven is daarmee de spoedeisendheid gegeven.
3.5
Voor de beoordeling van de vraag of Bremmers, zoals Smulders stelt, verplicht is een verklaring af te leggen omtrent de identiteit van de informant is het navolgende van belang.
Aan het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor heeft Smulders ten grondslag gelegd, dat Bremmers onrechtmatig jegens hem handelt door geen informatie te verstrekken over de identiteit van de persoon, die gezegd zou hebben dat hij de GSM in de bureaula van Smulders had zien liggen en dat hij er recht op heeft om te weten wie de onjuiste informatie aan Bremmers heeft verstrekt. Ter gelegenheid van de behandeling bij het Hof heeft Smulders voorts nog aangevoerd, dat het voorlopig getuigenverhoor noodzakelijk is om hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen, met name ten aanzien van de vraag of, en zo ja tegen wie, een eventuele procedure uit onrechtmatige daad aanhangig gemaakt zal kunnen worden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Smulders echte niet aannemelijk gemaakt, dat hij, indien de identiteit van de informant hem bekend is, tegen deze persoon een procedure aanhangig zal kunnen maken. Vast staat immers dat niet de informant, maar Bremmers zich heeft gewend tot de schoolleiding. Van een schending van eer en goede naam door “de derde” is vooralsnog niet gebleken. Derhalve moet het er voor gehouden worden dat Bremmers als (potentiële) partij en dus als partijgetuige dient te worden aangemerkt.
3.6
Een getuige, ook indien hij partij is, is in beginsel verplicht getuigenis af te leggen. Een getuige, die weigert een verklaring af te leggen, kan ingevolge artikel 173 Rv Pro in gijzeling worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting heeft voldaan. Krachtens artikel 173 lid 1 Rv Pro geldt dit dwangmiddel niet voor een partijgetuige. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis Bewijsrecht heeft men ten aanzien van de partijgetuige uitdrukkelijk gekozen voor het buiten toepassing laten van dwangmiddelen. In plaats daarvan is volstaan met de bepaling, dat de rechter uit de weigering van een partijgetuige om vragen te beantwoorden de conclusies kan verbinden die hij geraden zal achten (artikel 164 lid 1 Rv Pro). Gelet op het feit, dat dwangmiddelen ten aanzien van een partijgetuige niet toegepast kunnen worden, is veroordeling van een partijgetuige te getuigen op straffe van een dwangsom niet mogelijk. Nu Bremmers, zoals hiervoor is aangegeven, als partijgetuige aangemerkt moet worden, slaagt de primaire vordering dan ook niet.
3.7
Of aan de weigering van Bremmers om de naam van de informant prijs te geven consequenties verbonden moeten worden, zal door de rechter in bodemprocedure beoordeeld dienen te worden. Derhalve kan in het kader van dit kort geding niet vastgesteld worden of Bremmers geacht moet worden de persoon van de informant te hebben verzonnen. De subsidiaire vordering dient dan ook te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding.
4. De kosten.
Smulders dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt eiser in de kosten van het geding, deze, voor zover aan de zijde van wederpartij gevallen, tot op heden begroot op € 944, waaronder begrepen een bedrag van € 703,-- aan salaris;
verklaart dit vonnis ten aanzien van die kosten uitvoer-baar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Verhagen-Coopmans en uitgesproken ter openba-re terecht-zit-ting in kort geding van dinsdag 6 juli 2004, in tegenwoordig-heid van De Haan, waarnemend griffier.