Uitspraak
05 / 4088 GEMWT VV RECHTBANK BREDA
05 / 4090 GEMWT Sector bestuursrecht
Voorzieningenrechter
UITSPRAAK
in de zaak van
[verzoekster], wonende te [woonplaats verzoekster], verzoekster,
gemachtigde [gemachtigde verzoekster],
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Moerdijk, verweerder.
1. Het procesverloop
Verzoekster heeft op 1 november 2005 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 5 oktober 2005 met kenmerk [kenmerk bestreden besluit] (bestreden besluit), inzake een last onder dwangsom.
Tevens heeft zij op 1 november 2005 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 16 november 2005. Verzoekster en haar gemachtigde waren daarbij aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger verweerder].
2. De beoordeling
2.1 Bij besluit van verweerder 17 mei 2005 (primair besluit), bekend gemaakt op 2 juni 2005, is verzoekster gelast om de exploitatie van een seksinrichting in het pand [adres pand] te [plaats pand] binnen acht weken na bekendmaking van dit besluit te beëindigen en beëindigd te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week met een maximum van € 10.000,- indien zij niet tijdig aan de lastgeving heeft voldaan.
Per brief van 28 juni 2005 heeft verzoekster bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt. Mede naar aanleiding hiervan is de begunstigingstermijn – bij besluit van 4 juli 2005, bekend gemaakt op dezelfde datum – verlengd tot één week na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit, zoals gewijzigd bij voornoemd besluit van 4 juli 2005, in stand gelaten. Daartoe heeft verweerder – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat verzoekster handelt in strijd met artikel 3.2.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Moerdijk (APV) door zich in het pand tegen betaling beschikbaar te stellen voor seksuele handelingen met anderen.
2.2 Verzoekster staat op het standpunt dat het primaire besluit ten onrechte in stand is gelaten, en met name dat geen bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom bestaat omdat de APV niet wordt overtreden. Daartoe heeft zij – kort en zakelijk weergegeven – betoogd dat de gewraakte activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als de exploitatie van een seksinrichting in de zin van 3.1.1, aanhef en onder c, van de APV. Volgens eiseres kan het pand niet kan worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijke ruimte en is er geen sprake is van bedrijfsmatige activiteiten. In dit kader is verder gesteld dat de activiteiten van verzoekster geen overlast veroorzaken of het woon- en leefklimaat ter plaatse anderszins aantasten.
Met het beroep wil verzoekster bewerkstelligen dat de rechtbank het bestreden besluit vernietigt en uiteindelijk dat het primaire besluit wordt herroepen. Het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van het primaire besluit, zodat verzoekster vanuit het pand de gewraakte seksuele dienstverlening in ieder geval tijdens de beroepsprocedure kan voortzetten.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak.
2.4 Artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de gemeenteraad een verordening kan vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling.
Krachtens artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toe-zicht.
Artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Artikel 5:21 van Pro de Awb verstaat onder bestuursdwang: het door feitelijk handelen door of vanwege het bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan of nagelaten.
In artikel 5:22 van Pro de Awb is bepaald dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien deze bij of krachtens de wet is toegekend.
Volgens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan.
Artikel 3.1.1, aanhef en onder c, van de APV verstaat onder een seksinrichting: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht.
Artikel 3.1.2 van de APV verstaat onder bevoegd bestuursorgaan: het college of, voorzover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van Pro de Gemeentewet, de burgemeester.
2.5 De voorzieningenrechter onderzoekt allereerst of verweerder bevoegd was tot het nemen van het primaire besluit, en overweegt daartoe het volgende.
Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting stemt hoofdstuk 3 van de APV overeen met het model zoals dit door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) is ontwikkeld. In haar uitspraak van 16 juli 2003 met zaaknummer 200204131/1 (LJN-nummer: AH9858) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder meer overwogen dat hoofdstuk 3 van de algemene plaatselijke verordening, overeenkomend met het model van de VNG, moet worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, en artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Een en ander maakt dat artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV aan de burgemeester uitvoerende bevoegdheden toekent ten aanzien van voor het publiek openstaande gebouwen als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet.
Vergunningplichtige seksinrichting
Anders dan verzoekster meent, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval sprake is van een seksinrichting als bedoeld in artikel 3.1.1, aanhef en onder c, van de APV. Niet in geschil is immers dat in het door verzoekster bewoonde pand prostitutie wordt bedreven en even-min, dat verzoekster aldus in haar inkomsten voorziet en onder meer door het plaatsen van advertenties klanten werft. Daarmede staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens vast dat ter plaatse bedrijfsmatig prostitutie wordt bedreven. Daarvoor is niet noodzakelijk, zoals verzoekster kennelijk veronderstelt, dat zij ook aan anderen de gelegenheid biedt om in haar woning mensen te ontvangen teneinde tegen vergoeding seksuele handelingen te verrichten.
Resteert de vraag, of het in het voorliggende geval gaat om een voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte. Ook deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. De woning van verzoekster is onmiskenbaar een besloten ruimte. Behalve dat zij deze ruimte als woning gebruikt, oefent zij daarin tevens haar prostitutiebedrijf uit. Dat geeft aan het pand [adres pand] zowel het karakter van een woning als van een seksinrichting. Voor de beantwoording van de vraag, of het om een voor het publiek toegankelijke ruimte gaat, is niet doorslaggevend dat verzoekster zèlf bepaalt wie zij wel of niet binnen laat. Teneinde aan dit criterium te voldoen is niet noodzakelijk, dat elke willekeurige passant vrijelijk het pand in en uit kan lopen. In de definiëring van het begrip seksinrichting in de APV wordt bovendien een aantal voorbeelden genoemd van besloten ruimten die in ieder geval onder dit begrip vallen. Bij die voorbeelden wordt ook het prostitutiebedrijf genoemd.
De gemachtigde van verzoekster heeft gewezen op de situatie in de gemeenten Rotterdam en Vlissingen, waar in de plaatselijke verordening aandacht wordt besteed aan de zogenoemde thuiswerksters. Naar door de gemachtigde is gesteld is aldaar geen sprake van het vergunning-plichtig exploiteren van een seksinrichting, indien iemand zichzelf in de eigen woning prostitueert en indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit, dat indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, alsnog sprake is van een vergunningplichtige exploitatie van een seksinrichting. In genoemde gemeenten heeft men er blijkbaar voor gekozen om aan de thuiswerksters een aparte juridische status toe te kennen waarvoor een milder regime geldt, indien althans aan een aantal cumulatieve voorwaarden wordt voldaan. Dit onderscheid is evenwel niet gemaakt in de APV in verweerders gemeente.
Op grond van het vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat verzoekster een seksinrichting exploiteert zonder over de daarvoor ingevolge de APV vereiste vergunning te beschikken.
Dit leidt hem tot de conclusie dat het in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV gestelde verbod wordt overtreden en dat het gemeentebestuur bevoegd is om hiertegen handhavend op te treden. De vraag is evenwel of deze bevoegdheid bij verweerder ligt, dan wel bij de burgemeester.
Bevoegdheid
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat verzoekster inmiddels een vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV heeft aangevraagd en dat de burgemeester van de gemeente Moerdijk bevoegd is om op deze aanvraag te beslissen. De voorzieningenrechter deelt deze zienswijze. De consequentie hiervan is, dat de bevoegdheid tot het treffen van handhavingsmaatregelen ter naleving van dit artikel óók toekomt aan de burgemeester en niet aan verweerder. Dit vloeit voort uit artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet en artikel 5:22 van Pro de Awb. Een en ander maakt dat – anders dan verweerder blijkbaar veronderstelt – niet de mogelijkheid bestaat om het toezicht op de naleving van een wettelijk voorschrift te leggen in de handen van een ànder bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat is belast met de uitvoering van het betreffende voorschrift.
De conclusie kan geen andere zijn dat dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit miskend.
2.6 De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen, wegens strijd met de artikelen 125, derde lid, van de Gemeentewet en 5:22 van de Awb.
Tevens zal hij zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen, aangezien dit naar zijn oordeel rechtens de enige mogelijke beslissing is.
Nu het primaire besluit wordt herroepen heeft verzoekster geen belang meer bij toewijzing van haar verzoek tot schorsing van dat besluit. Het verzoek zal om die reden worden afgewezen.
2.7 Nu het beroep gegrond zal worden verklaard dient in beide zaken het griffierecht aan ver-zoekster te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoekster, zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
besluit dat de proceskosten die verzoekster tijdens de bezwaarfase heeft gemaakt, worden vergoed tot een bedrag van € 644,--;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
gelast dat de gemeente Moerdijk aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekster tijdens de beroepsfase heeft gemaakt, tot een bedrag van € 644,--, te betalen door de gemeente Moerdijk;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.J. Bakx, rechter, en in aanwezigheid van
mr. L.M. Koenraad, griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 november 2005.
Tegen deze uitspraak, voorzover daarbij op het beroep is beslist, kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 20 december 2005.