Uitspraak
RECHTBANK BREDA
SECTOR KANTON LOCATIE TILBURG
Kenmerk: 375814-CV-7764/2005
Vonnis d.d. 12 april 2006
Typ. AvB
VONNIS inzake:
de besloten vennootschap [eiseres]., gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
eisende partij bij exploot van dagvaarding d.d. 7 november 2005,
gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink, advocaat te Apeldoorn,
t e g e n:
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde bij voormeld exploot.
gemachtigde: mw. D. Gunes, medewerkster van de stichting Juridische EHBO te [woonplaats].
Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
a. de dagvaarding;
b. de conclusie van antwoord;
c. de conclusie van repliek;
d. de conclusie van dupliek;
e. de door eiseres genomen akte.
De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij over-gelegde bescheiden, wordt als hier ingevoegd beschouwd.
Het geschil en de beoordeling daarvan:
1. Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde tot betaling van € 355,69 (inclusief buitengerechtelijke incassokosten en vertragingsrente), vermeerderd met de vertragings-rente ad 2 % per maand over € 167,45 vanaf 5 oktober 2005 tot de dag van de algehele voldoening. Tevens vordert zij gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.
2. Zij legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat, dat zij meerdere erotische websites exploiteert en dat gedaagde zich heeft aangemeld voor een proefabonnement (“Try-out membership”) op een van haar websites, welk proefabonnement na 10 dagen is omgezet in een betaald abonnement (“Gold membership”, door eiseres ook “verlengd membership” genoemd) en wel omdat gedaagde geen gebruik heeft gemaakt van de hem uitdrukkelijk geboden mogelijkheid om binnen 10 dagen het proefabonnement aangetekend op te zeggen. Volgens eiseres is gedaagde ondanks betalingsverzoeken en sommaties in gebreke gebleven met betaling van de hoofdsom ad € 167,45.
3. Gedaagde betwist de vordering. Primair beroept hij zich op de nietigheid van de dagvaarding omdat deze niet voldoet aan het bepaalde in artikel 111 lid 2 aanhef Pro en sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en in strijd met de wet ook niet wordt verwezen naar het verweer van gedaagde. Subsidiair voert hij aan dat hij een abonnement voor de periode van 10 april 2004 tot 10 juli 2004 is aangegaan, dat hij de kosten daarvan op 21 april 2004 heeft betaald en mitsdien de vordering hierop geen betrekking kan hebben. Nadien heeft hij aangevoerd dat hij het abonnement tijdig heeft opgezegd.
4. De kantonrechter stelt vast dat de dagvaarding onzorgvuldig is geredigeerd nu eiseres niet specifiek heeft aangegeven op welke factuur of periode het bedrag van de hoofdsom betrekking heeft en ten onrechte heeft vermeld dat door gedaagde geen (rechtens rele-vant) verweer werd gevoerd. Uit de in deze procedure overgelegde correspondentie blijkt immers dat eiseres ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding wist dat gedaagde zich op het standpunt stelde dat hij het abonnement tijdig had opgezegd. Bovendien geeft eiseres bij dagvaarding weliswaar een omschrijving van de aanmeldingsprocedure maar heeft zij nagelaten te stellen op welk moment of door welke handeling daadwerkelijk een overeenkomst/abonnement tot stand is gekomen.
5. Dit laatste gebrek wordt echter gedekt door de erkenning van gedaagde dat inderdaad met eiseres een abonnement werd afgesloten. Dat het verweer van gedaagde niet in de dagvaarding is omschreven is in strijd met het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv Pro maar het niet naleven van deze regel levert ingevolge artikel 120 lid 4 Rv Pro geen nietigheid van de dagvaarding op. Wat overblijft is het verweer dat het bedrag aan hoofdsom onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Uit de bij dagvaarding gegeven toelichting op de vordering kan echter genoegzaam worden afgeleid dat eiseres aan haar vordering de totstandkoming van een abonnement ten grondslag legt en er voor gedaagde voldoende informatie werd verstrekt om daaruit te kunnen afleiden waarop de vordering betrekking had en een daarop geënt globaal verweer te kunnen voeren. Van een nietige dagvaarding kan daarom geen sprake zijn. De onvolledige informatie aan de zijde van eiseres dient in beginsel wél gevolgen te hebben voor de proceskosten omdat gedaagde door toedoen van eiseres niet “to the point” heeft kunnen reageren en de procedure als gevolg daarvan is verlengd met de door eiseres genomen akte na dupliek. De kantonrechter merkt daarbij wel op dat niet goed valt in te zien waarom gedaagde bij conclusie van antwoord niet reeds kon aangeven dat hij het met eiseres gesloten abonnement had opgezegd.
6. Gedaagde stelt zich bij dupliek op het standpunt dat hij het abonnement tijdig per post heeft opgezegd. Wanneer dat is gebeurd en of dat overeenkomstig de voorwaarden -waarvan de toepasselijkheid niet is betwist- per aangetekende post is geschied en of de opzegging naar het juiste adres is gestuurd, is gesteld noch gebleken. De opzeggingsbrief heeft gedaagde niet overgelegd. Dat daadwerkelijk is opgezegd blijkt volgens gedaagde uit een door hem op zaterdag 17 april 2004 te 12.29 uur ontvangen e-mailbericht van eiseres (althans van webmaster@livechat4u.com) met als onderwerp “Bevestiging opzegging” en een tekst waarin de opzegging per eerste vervaldatum wordt bevestigd, onder vermelding van een unieke code 10033821 en de vermelding die code zorgvuldig te bewaren. In die bevestiging wordt geen melding gemaakt van de opzegdatum. Volgens gedaagde heeft hij hierna niets meer van eiseres vernomen en ging hij ervan uit dat het abonnement per 10 juli 2004 was beëindigd tot hij de factuur d.d. 31 augustus 2004 ontving over de periode 10 juli 2004 tot en met 9 oktober 2004, de factuur waarvan -zo blijkt uit de conclusie van repliek- thans betaling wordt gevorderd (al wordt daar niet bij vermeld dat in de hoofdsom nog een bedrag aan herinneringskosten ad € 17,50 is begrepen). Gedaagde stelt dat hij naar aanleiding van die factuur op 22 september 2004 opnieuw een brief naar eiseres heeft gestuurd met de mededeling dat hij had opgezegd en dat hij die opzegging in die brief heeft herhaald. Ook van die brief is geen kopie overgelegd.
7. Uit de bij conclusie van dupliek overgelegde producties blijkt niettemin dat eiseres vervolgens deze opzegging heeft geaccepteerd en zelf en nadien via incassobureau Credi BV, h.o.d.n. Credinca, voornamelijk via e-mail navraag heeft gedaan naar de eerdere bevestiging d.d. 17 april 2004 omdat deze bevestiging bij eiseres niet bekend was. Uit vorenbedoelde producties kan worden afgeleid dat gedaagde zowel op 5 als op 17 november 2005 de gehele e-mailcorrespondentie aan Credinca heeft toegestuurd per e-mail en op 13 november 2004 per aangetekende post. Daar werd volgens hem niet op gereageerd.
8. Eiseres is in de gelegenheid gesteld op de producties te reageren en stelt niet eerder dan op 22 september 2004 een opzegging per post te hebben ontvangen en dat de bevestiging van de opzegging d.d. 17 april 2004 niet kan kloppen. Daartoe stelt zij onder meer dat op een via de provider Yahoo bij gedaagde binnenkomende e-mail een gebruikelijke voettekst zou moeten staan doch daarvan in het overgelegde e-mailbericht geen sprake is terwijl ook de gebruikelijke lijnen tussen de verschillende velden ontbreken en voorts uit het adres onderaan de e-mail is te zien dat de tekst niet van het web afkomstig is maar rechtstreeks van de computer. Bovendien stelt zij dat er op zaterdag niemand bij haar aanwezig is zodat er op zaterdag ook geen e-mailbericht naar gedaagde kan worden gestuurd. Zij heeft vervolgens bewijs aangeboden van haar stellingen.
9. Daargelaten dat het al merkwaardig kan worden genoemd dat eiseres naar aanleiding van de conclusie van antwoord , waarin immers werd aangegeven dat gedaagde aan zijn betalingsverplichting had voldaan, in haar conclusie van repliek de hele aanmeldprocedu-re nog eens onnodig de revue laat passeren, moet worden vastgesteld dat ook aan de betwisting van de juistheid van de opzeggingsbevestiging zodanige gebreken kleven dat die betwisting volstrekt onvoldoende moet worden geacht. Daartoe dienen de bevestiging van 17 april 2004 en die van latere -onbekende- datum als reactie op de opzegging van 22 september 2004 met elkaar te worden vergeleken.
10. Op de eerste plaats valt dan op dat in de bevestigingsberichten wordt verwezen naar een unieke code. Gesteld al dat sprake zou zijn van een gemanipuleerd e-mailbericht van 17 april 2004, dan valt niet te verklaren hoe gedaagde zou kunnen weten dat bij het bevestigen van een opzegging melding wordt gemaakt van een unieke code.
11. Op de tweede plaats valt niet in te zien hoe gedaagde aan de code 10033821 zou moeten komen; een verband met de gebruikersnaam 10033542 (productie 4 bij repliek) is er niet en in ieder geval heeft eiseres niets over die code of dat verband opgemerkt en is zij ook niet ingegaan op het verschil tussen die code en de code 2791c4u57636 op de wél door haar erkende bevestiging van de opzegging. Ook heeft zij niets gezegd over de regel in de bevestiging dat de code goed diende te worden bewaard, bijvoorbeeld door te stellen dat zodanige regel nooit in de door haar gestuurde bevestigingen voorkomt.
12. Op de derde plaats stelt eiseres weliswaar dat er op zaterdag niemand (in haar onderneming) aanwezig is, doch zij miskent daarbij dat het e-mailbericht niet van haar zelf afkomstig is; zij laat na aan te geven waarom het in de bevestiging genoemde e-mailadres van de afzender onjuist moet zijn terwijl zij bovendien niet ingaat op het verschil in “ondertekening” van de e-mailberichten waar in het eerste bericht het woord “Team” achter de afzender is toegevoegd en in het tweede bericht dat woord ontbreekt. Tegen de achtergrond van het de kantonrechter ambtshalve bekende feit dat eiseres de (technische) exploitatie van de websites heeft uitbesteed en het derhalve niet ondenkbaar is dat door de beheerder van de site een bevestiging is gestuurd, had van eiseres op dit punt zeker een toelichting mogen worden verwacht.
13. Op de vierde plaats valt op dat de bevestiging van de opzegging d.d. 17 april 2004 taalkundig te wensen overlaat: de aard van het “membership” is onvolledig vermeld, het woord “code” is tweemaal met een “k” gespeld en er ontbreekt een “w” achter de u in “u opzegging”. Gelet op de door gedaagde in goed Nederlands gevoerde correspondentie is onwaarschijnlijk dat de tekst van de bevestiging van gedaagde zelf afkomstig zou zijn zoals eiseres tussen de regels van haar akte door suggereert. Integendeel, de bevestiging van de latere opzegging is weliswaar in beter Nederlands gesteld maar ook de zin “Uw unieke bevestigingscode dat u heeft opgezegd” laat taalkundig te wensen over, zodat niet moet worden uitgesloten dat beide bevestigingen van dezelfde afzender afkomstig kunnen zijn.
14. Daarnaast kan het ontbreken van de door eiseres gestelde Yahoo-kenmerken verklaard worden door het slechts gedeeltelijk doormailen van de tekst van de e-mailberichten en/of het kopiëren van teksten naar de computer en het later weer uitprinten daarvan. Voorts is opmerkelijk dat eiseres niet heeft gereageerd op de stelling van gedaagde dat hij geen reactie ontving van eiseres of Credinca op zijn herhaalde verzoek om helderheid te verschaffen, en dat terwijl uit de producties blijkt dat gedaagde tot driemaal toe Credinca van zijn standpunt op de hoogte heeft gesteld. Ten slotte is opmerkelijk dat eiseres, indien zij ervan uitgaat dat eerst op 22 september 2004 is opgezegd, in deze procedure niet tevens het abonnementsgeld heeft gevorderd over de abonnementsperiode die aanvangt op 10 oktober 2004, nu die opzegging volgens haar eigen voorwaarden immers niet tijdig werd gedaan.
15. De conclusie uit het vorenstaande kan niet anders luiden dan dat gedaagde zich terecht beroept op opzegging van het abonnement. Waar uit de bevestiging van de opzegging volgt dat deze in ieder geval overeenkomstig artikel 9 lid 2 van Pro de voorwaarden ten minste één maand voor de vervaldag (in casu 10 juli 2004) moet zijn verstuurd eindigde het abonnement op laatstgenoemde datum en bestond er voor eiseres geen reden om gedaagde te belasten met de factuur van 31 augustus 2004 over de volgende periode. Dat gedaagde een nieuw abonnement zou hebben gesloten is gesteld noch gebleken. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering moet worden afgewezen, met verwijzing van eiseres als de verliezende partij in de kosten van geding.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
verwijst eiseres in de kosten van het geding en veroordeelt haar mitsdien tot betaling van die kosten aan de zijde van gedaagde gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 120,-- ter zake het salaris van de gemachtigde van gedaagde.
Aldus gewezen door mr. P.L. Kerkhofs, kantonrechter te Tilburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 12 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.