Uitspraak
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Registratienummer: AWB 05/4159
Uitspraakdatum: 6 april 2006
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding[G]ssen
N.V. [X], gevestigd te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [P], verweerder,
Eiser en verweerder worden ook aangeduid als respectievelijk belanghebbende en de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 De inspecteur heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, tot een bedrag van € 2.048.121 aan enkelvoudige belasting, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 129.969.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd tot een bedrag aan enkelvoudige belasting van € 1.299.697 en de boete tot € 129.969. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende, [A] en [B], alsmede [C], verbonden aan [D] te [Q], als gemachtigde en, namens de inspecteur [E] en [F].
1.4. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een “CLEARING RULE BOOK”. Belanghebbende heeft tevens ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. De rechtbank rekent het clearing rule book en de pleitnota tot de stukken van het geding.
1.5. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. De feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is opgericht om te komen tot behartiging van pensioenverzekeringen binnen het [G]-concern. Zij sluit overeenkomsten met pensioenverzekeraars, veelal stichtingen, van tot het [G]-concern behorende ondernemingen.
2.2. Belanghebbende onderscheidt twee soorten overeenkomsten. Van beide soorten behoort een exemplaar tot de stukken van het geding.
2.2.1. De eerste soort, afgesloten met onder meer Stichting Pensioenfonds [G]-Chemie, bevat de volgende bepalingen:
“OVERWEGENDE DAT:
- de Maatschappij is opgericht om te komen tot behartiging van pensioen-
verzekeringen binnen het [G]-concern;
- een behartiging slechts adequaat mogelijk is indien de Maatschappij een
voldoende brede basis heeft niet alleen voor wat betreft de verzekerings-
technische risico’s doch ook ter verkrijging van optimale beleggingsmoge-
lijkheden;
- een voldoende brede basis slechts dan verkregen wordt indien de Stichting
als verreweg het belangrijkste pensioenfonds binnen het [G]-concern, de
aanspraken voortvloeiend uit haar reglement verzekert bij de Maatschappij ;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel l
1. De Stichting verbindt zich ter dekking van de aanspraken die voor de
leden en gewezen leden van de Stichting en hun nagelaten betrekkingen
voortvloeien uit het reglement van de Stichting bij de Maatschappij
pensioenverzekeringen te sluiten, gelijk de Maatschappij zich verbindt
deze pensioenverzekeringen te aanvaarden.
2. Van deze verzekeringen zullen de beschikkingsrechten en de bevoordeling
worden gesteld ten name van de Stichting.
Artikel 2
1. De in artikel l bedoelde verzekeringen zullen worden gefinancierd,
hetzij door betaling van jaarlijkse premies, verschuldigd vanaf de
datum waarop deze verzekeringen zijn gesloten tot de respectieve-
lijke pensioendata, hetzij door betaling van een koopsom.
2. De premies en koopsommen, die de Maatschappij hanteert, worden vastge-
steld op basis van de grondslagen die bij de aanvang van deze overeen-
komst bij de Stichting worden gebruikt, zolang in overleg met de Stich-
ting niet tot wijziging van bedoelde grondslagen wordt overgegaan.
3. In deze premies en koopsommen zal begrepen zijn een opslag, die toerei-
kend is om de kosten van de Maatschappij, verbonden aan de uitvoering
van deze overeenkomst te dekken.
4. Onder uitvoering van deze overeenkomst wordt mede begrepen de verzorging
door de Maatschappij ten behoeve van de Stichting van de verplichtingen
die de Stichting heeft ingevolge de beschikking Staten Pensioen- en Spaar-
fondsen.
Artikel 3
1. Voor de bij de aanvang van deze overeenkomst reeds bestaande pensioen-
aanspraken zal de Stichting een koopsom storten welke bestaat uit het op
dat tijdstip aanwezige vermogen van de Stichting.
2. De premies resp. koopsommen door de Stichting verschuldigd voor aanspraken
die na de aanvang van deze overeenkomst ontstaan zullen bij wijze van
voorschot door de Maatschappij worden vastgesteld en door de Stichting
binnen 14 dagen na afloop van de maand - en met valuta per het einde van
de maand - waarover de premies c.q. koopsommen verschuldigd zijn, worden
voldaan.
3. De definitieve jaarafrekening vindt plaats nadat de winst van de Maatschap-
pij is komen vast te staan alsmede het gedeelte daarvan dat aan de Stichting
toevalt. Betaling van saldi over en weer geschiedt binnen l maand nadat de
jaarrekening van de Maatschappij vastgesteld is, tenzij anders wordt over-
eengekomen.
Artikel 4
De ingevolge artikel l verzekerde aanspraken zullen door de Maatschappij namens
de Stichting in maandelijkse termijnen bij nabetaling aan de rechthebbenden wor-
den uitgekeerd, onder inhouding van de eventueel verschuldigde belasting en/of
premies waar zulks ingevolge enig wettelijk voorschrift verplicht is.
Artikel 5
De Maatschappij zal namens de Stichting jaarlijks aan de leden van de Stichting
bewijsstukken afgeven waaruit per lid de stand van diens verzekering blijkt.
Artikel 6
Indien de Stichting aan een gewezen lid afkoop van pensioenaanspraken toestaat
is de Maatschappij aan deze beslissing gehouden. Het bedrag van de afkoopsom
wordt door de actuaris van de Maatschappij vastgesteld, nadat over de afkoop-
som wordt door de actuaris van de Maatschappij vastgesteld, nadat over de afkooptarieven
met de Stichting overeenstemming is bereikt.
Artikel 7
Bij het einde van de overeenkomst zal de Maatschappij aan de Stichting over-
dragen dat gedeelte van het vermogen van de Maatschappij dat op basis van een
contante waardeberekening overeenkomt met de contante waarde van de aanspra-
ken welke op grond van artikel l bij de Maatschappij zijn verzekerd, alsmede
een gedeelte van de op dat moment - op dezelfde wijze berekende - aanwezige
reserves in het vermogen, met inachtneming van de bestaande verdeelsleutels
van de winst van de Maatschappij.
Artikel 8
1. Deze overeenkomst treedt in werking op l januari 1979 en wordt aangegaan
voor onbepaalde tijd. Ieder der partijen is echter bevoegd deze overeen-
komst te beëindigen tegen het einde van ieder kalenderjaar door middel van
een aangetekend schrijven hiertoe aan de wederpartij met inachtname van een
opzegtermijn van l jaar.
2. In afwijking van het voorgaande eindigt deze overeenkomst zonder dat enige
voorafgaande opzegging nodig is, indien de aandelen van de Maatschappij
geheel of ten dele het eigendom zouden worden van een andere natuurlijke
en/of rechtspersoon dan de Naamloze Vennootschap [G].”
2.2.2. De tweede soort, afgesloten met onder meer Stichting Pensioenfonds Kunstmest, bevat de volgende bepalingen:
“Artikel l
1. De Stichting verbindt zich ter dekking van de aanspraken die voor
de leden en gewezen leden van de Stichting en hun nagelaten
betrekkingen voortvloeien uit het reglement van de Stichting bij de
Maatschappij pensioenverzekeringen te sluiten, gelijk de Maatschappij
zich verbindt deze pensioenverzekeringen te aanvaarden. Het reglement
van de Stichting Is als bijlage I. aan deze overeenkomst gehecht.
2. Van deze verzekeringen zullen de beschikkingsrechten en de bevoor-
deling worden gesteld ten name van de Stichting.
Artikel 2
1. De In artikel l bedoelde verzekeringen worden gesloten tegen
betaling van jaarlijkse koopsommen, volgens het toepasselijke koopsom-
tarief van de Maatschappij, dat als bijlage II. aan deze overeenkomst
Is gehecht.
2. In deze koopsom zal begrepen zijn een opslag, die toereikend is om
de kosten van de Maatschappij, verbonden aan de uitvoering van deze
overeenkomst te dekken.
3. Onder uitvoering van deze overeenkomst wordt mede begrepen de ver-
zorging door de Maatschappij ten behoeve van de Stichting van de
verplichtingen die de Stichting heeft ingevolge de beschikking Staten
Pensioen- en Spaarfondsen.
Artikel 3
I. Voor de bij de aanvang van de overeenkomst reeds bestaande pen-
sioenaanspraken is de Stichting een koopsom verschuldigd.
Ter voldoening van deze koopsom draagt de Stichting bij de aanvang van
deze overeenkomst het op dat tijdstip uit haar balans blijkende saldo
van activa en vlottende passiva, nadat op dit saldo eerst nog haar
Stichtingskapitaal van f 1.000 in mindering is gebracht, over aan de
Maatschappij.
Indien de waarde van deze overdracht de verschuldigde koopsom
overtreft, zal het exedent als extra reserve ten naam blijven staan
van de Stichting.
2. De koopsommen door de Stichting verschuldigd voor aanspraken die na
de aanvang van deze overeenkomst ontstaan zullen bij wijze van
voorschot door de Maatschappij worden vastgesteld en per kwartaal door
de Stichting binnen veertien dagen na afloop van de eerste maand van
het kwartaal - en met valuta per einde van deze maand - worden
voldaan.
3. De definitieve Jaarafrekening vindt plaats nadat de winst van de
Maatschappij is komen vast te staan alsmede het gedeelte daarvan dat
aan de Stichting toevalt. Betaling van saldo over en weer geschiedt
binnen één maand nadat de Jaarrekening van de Maatschappij vastgesteld
is, tenzij anders wordt overeengekomen. Wanneer niet alle overschotten
worden verrekend met de Stichting, worden de niet verrekende bedragen
toegevoegd aan de extra reserve ten name van de Stichting.
Artikel 4
De Ingevolge artikel l verzekerde aanspraken zullen door de Maatschap-
pij namens de Stichting in de door de Stichting vastgestelde termijnen
bij vooruitbetaling aan de rechthebbenden worden uitgekeerd, onder
inhouding van de eventueel verschuldigde belasting en/of premies waar
zulks ingevolge enig wettelijk voorschrift verplicht is.
Artikel 5
De Maatschappij zal namens de Stichting jaarlijks aan de leden van de
Stichting bewijsstukken afgeven waaruit per lid de stand van diens
verzekering blijkt.
Artikel 6
Indien de Stichting aan een gewezen lid afkoop van pensioenaanspraken
toestaat is de Maatschappij aan deze beslissing gebonden.
Het bedrag van de afkoopsom wordt door de actuaris van de Maatschappij
vastgesteld, op basis van het voor de Stichting gehanteerde koopsom-
tarief.
Artikel 7
De Maatschappij zal de Stichting jaarlijks informeren over de gang van
zaken bij de Maatschappij en zal tenminste de jaarstukken aan de
Stichting verstrekken.
Artikel 8
1. Deze overeenkomst treedt in werking op l januari 1983 en wordt
aangegaan voor onbepaalde tijd. Ieder der partijen Is echter bevoegd
deze overeenkomst te beëindigen door middel van een aangetekend
schrijven hiertoe aan de wederpartij met inachtname van een opzegter-
mijn van een jaar.
2. In afwijking van het voorgaande eindigt deze overeenkomst zonder
dat enige voorafgaande opzegging nodig is, indien de aandelen van de
Maatschappij geheel of ten dele het eigendom zouden worden van een
andere natuurlijke en/of rechtspersoon dan de Naamloze Vennootschap
[G].
Artikel 9
Bij het einde van de overeenkomst zal de Maatschappij aan de Stichting over-
dragen dat gedeelte van het vermogen van de Maatschappij dat op basis van een
contante waardeberekening overeenkomt met de contante waarde van de aanspra-
ken welke op grond van artikel 1 bij Pro de Maatschappij zijn verzekerd, alsmede
een gedeelte van de op dat moment - op dezelfde wijze berekende - aanwezige
reserves in het vermogen, met inachtneming van de bestaande verdeelsleutels
van de winst van de Maatschappij.”
2.3. Belanghebbende voert diverse pensioenregelingen uit voor de pensioenstichtingen waarmee zij overeenkomsten heeft gesloten. Tevens geeft zij adviezen (zoals actuariële berekeningen).
2.4. In haar jaarverslagen verwoordt belanghebbende haar activiteiten als volgt:
“NV Pensioenverzekeringsmaatschappij [G] is statutair de pensioenverzekeraar voor de [G]-bedrijven en –vestigingen in Nederland. Belanghebbende heeft binnen het [G]-concern zowel de Stichting Pensioenfonds [G]-Chemie als rechtstreeks verzekerde regelingen als cliënt. Belanghebbende verzorgt de collectieve pensioenregelingen en prepensioen(spaar)regelingen voor tienduizenden verzekerden.
Advisering van bedrijfsonderdelen door belanghebbende op het gebied van pensioenregelingen, in en buiten Nederland, is een belangrijk onderdeel van de activiteiten.
Communicatie met en advisering van verzekerden zijn eveneens essentiële onderdelen van het werkterrein.”
2.5. De overeenkomsten die belanghebbende met haar contractspartners sluit worden aangemerkt als overeenkomsten als bedoeld in de Pensioen- en Spaarfondswet.
2.6. Belanghebbende schakelt voor het beheer van haar vermogen diverse vermogensbeheerders in, waaronder vermogensbeheerders die zijn gevestigd buiten Nederland, die voor hun diensten aan belanghebbende facturen uitreiken zonder berekening van omzetbelasting. Belanghebbende heeft in verband met deze facturen geen omzetbelasting aangegeven of afgedragen. Van de naheffingsaanslag heeft een bedrag ad € 1.238.667 betrekking op deze diensten. Dit bedrag beloopt 17,5% (voor de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000) respectievelijk 19% van de door de buitenlandse vermogensbeheerders gefactureerde bedragen. Tussen partijen staat vast dat in de naheffingsaanslag ten onrechte een bedrag ad € 181.530 is begrepen dat betrekking heeft op het jaar 1997 en dat de naheffingsaanslag in zoverre te hoog is.
2.7. Bij de aanslag is een boete opgelegd van € 129.969 of 10% van het bedrag van de naheffingsaanslag. Ook hiervan staat vast dat een deel, zijnde 10 % van € 181.530, of € 18.153 betrekking heeft op 1997. Het voornemen een boete op te leggen, is aangekondigd op 13 november 2002.
3. Het geschil
3.1. In geschil zijn de volgende vragen:
1. Worden de diensten door de buiten Nederland gevestigde vermogensbeheerders verricht in Nederland?
2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: kan de verschuldigde omzetbelasting van belanghebbende worden geheven?
3. Indien de eerste en tweede vraag bevestigend worden beantwoord: zijn deze diensten vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van den Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) en artikel 13 B, sub d, punt 6 van de Zesde BTW Richtlijn?
4. Indien de derde vraag ontkennend wordt beantwoord: heeft belanghebbende recht op aftrek van de voorbelasting die drukt op deze beheerskosten voor zover zij aandelen en andere waardepapieren aan afnemers buiten de EU heeft verkocht, gelet op het bepaalde in artikel 15, tweede lid, van de Wet OB?
5. Is de vergrijpboete van 10% terecht opgelegd?
3.2. Belanghebbende is van oordeel dat de vragen 1, 2 en 5 ontkennend, en de vragen 3 en 4 bevestigend moeten worden beantwoord. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
3.4. Ter zitting is door partijen hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
3.4.1. Door belanghebbende:
Het clearing rule book was niet bijgevoegd bij het beroepschrift. Het wordt alsnog overgelegd.
Belanghebbende betwist niet dat zij ondernemer is voor de omzetbelasting.
Uitgangspunt is dat 100% van hetgeen door buitenlandse vermogensbeheerders in rekening is gebracht, is vrijgesteld van omzetbelasting, omdat een verzekeringsmaatschappij altijd belegt. Het pensioenvermogen van de Stichting Pensioenfonds [G] wordt eigen vermogen van belanghebbende, vervolgens heeft ze nog een aantal vermogens die ze van de 50 anderen krijgt. Dat wordt beheerd door belanghebbende zelf en door de buitenlandse vermogensbeheerders.
Het verkopen van effecten naar landen buiten Europa is volgens belanghebbende een dienst. Er is geen goed wat je kunt leveren. De afnemer van de dienst is het clearinginstituut. Het clearinginstituut koopt aandelen in, wordt juridisch eigenaar en levert weer door. Het heeft een economisch belang.
De inspecteur stelt dat belanghebbende de verzekeringen van de pensioenstichting overneemt en dat er sprake is van herverzekeren. Aan de andere kant zegt de inspecteur dat er een pensioenregeling wordt uitgevoerd. Als er alleen sprake is van uitvoeren, dan is er een soort front- of backofficewerkzaamheid. Er zijn dan geen verzekeringsactiviteiten meer, want dan doet belanghebbende werkzaamheden voor een verzekeringsmaatschappij. Ik zie wel de stellingname, maar de onderbouwing niet.
Het langlevenrisico is voor het pensioenfonds en niet voor belanghebbende. In de contracten staat niet dat het langlevenrisico wordt gedekt. Gedurende de rit worden door de pensioenstichtingen pensioenpremies naar belanghebbende overgemaakt. Indien de pensioengerechtigden lang leven, zal er meer op de aanspraak worden uitgekeerd dan dat er premies worden betaald. Maar als bij belanghebbende het saldo nihil is, dan is het afgelopen en wordt er niet meer betaald. Belanghebbende kan nooit verlies maken op een pensioenverzekering. Als het geld op is, stopt de betaling.
De pensioenstichtingen zijn zelfstandig. [G] kan niet opleggen dat zij hun pensioenen bij belanghebbende onderbrengen. Het bestuur van de pensioenstichting is een zelfstandig orgaan. Waarom zou een pensioenstichting de pensioenverplichtingen herverzekeren? Belanghebbende heeft met 50 verschillende pensioenlichamen contracten. Die willen over en weer beleggen en niet over en weer elkaars aansprakelijkheden overnemen.
De zes personen die bij belanghebbende in dienst zijn doen 80% van de beleggingsactiviteiten. Dit is de kern van de activiteiten. Belanghebbendes werkzaamheden komen overeen met die van een beleggingsmaatschappij. Er is sprake van collectief vermogensbeheer en niet van individueel vermogensbeheer. De premies worden niet uit hoofde van de verzekeringsbijeenkomst, maar uit hoofde van de beleggingsovereenkomst eigendom van belanghebbende.
Er is destijds afgesproken dat de boete zou worden gesteld op 10% in plaats van 50%. Als het een vaststellingsovereenkomst is, dan is dat afgesproken, maar het is de vraag of belanghebbende wel met de boete akkoord is gegaan, en dan kun je het alsnog betwisten. Belanghebbende is van mening dat er sprake is van een pleitbaar standpunt.
3.4.2. Door de inspecteur:
[F] heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Er zijn twee activiteiten, namelijk herverzekering voor de pensioenstichting [G] en uitvoeren van pensioenregelingen voor derden. Ik zie nergens een spoor van een beleggingsactiviteit. Het is geen beleggingsinstelling. Ik kan niet begrijpen hoe belanghebbende erbij komt dat er sprake is van beleggingsfonds. Ik zie een pensioenfonds. De reserves van de pensioenstichtingen worden overgedragen aan belanghebbende. Er is wel een beleggingsaspect aan de orde, maar er is geen sprake van een beleggingsfonds. Beheer van vermogens is een beladen term. Je bent al snel bezig met beheer van vermogens. Ik vind dat er geen beheersactiviteiten worden verricht. De beheersactiviteiten zitten bij de buitenlandse vermogensbeheerders.
De premies die verzekerden aan het pensioenfonds betalen worden toegevoegd aan de pensioenreserve. Het is het feitelijke premie betalen door verzekerden versus de uitbetaling aan pensioengerechtigden. Het is niet de opzet van degene die de gelden bij belanghebbende brengt om te beleggen, maar om een pensioenuitkering te ontvangen. Belanghebbende heeft zich verplicht om de betreffende pensioenregeling uit te voeren. Als belanghebbende een beleggingsmaatschappij zou zijn, dan zou ik zeggen dat de individuele vermogens van cliënten wel zouden worden gevolgd. Er worden ook periodieke premies in rekening gebracht. Wij vinden dat belanghebbende een herverzekeringsmaatschappij is voor [G] en dat er sprake is van uitvoeren van een pensioenregelingen voor derden.
Belanghebbende zegt dat zij beleggingsactiviteiten uitvoert. Het hebben van een aandelenpakket waarmee je de markt op moet, is niet het zijn van een handelaar in aandelen. Ik wil dit niet als vaststaand feit in de stukken hebben. Belanghebbende zorgt ervoor dat zij een goede vermogensbeheerder aanstelt en dat die goede aandelen koopt met een goed rendement. Het is een onderdeel van de onderneming. De verkoop van aandelen is geen economische activiteit.
Onze stelling is dat er geen sprake is van collectieve vermogens. Wij vinden dat het een individueel vermogen van belanghebbende is. Ik begrijp dat als bepaalde pensioenfondsen niet aan hun verplichting kunnen voldoen dat dat jammer is. Dat is juist het kenmerk van een pensioenfonds.
Met de stelling van belanghebbende over het clearinghouse zijn wij het niet eens. Het clearinghouse wikkelt de verkoop van aandelen af en wordt geen juridisch eigenaar van de aandelen.
Belanghebbende is een herverzekeraar. Onze stelling is dat belanghebbende het langlevenrisico draagt. Het pensioen wordt doorbetaald, anders zou men zich niet aansluiten bij zo’n grote verzekeraar.
Tegen de door belanghebbende gemaakte berekeningen heb ik geen bezwaren.
Ten aanzien van de boete. Er is geen sprake van een pleitbaar standpunt. Wat betreft het tijdsaspect, belanghebbende heeft de zaak aangehouden, omdat zij stukken wilde overleggen en belanghebbende is ook niet geschaad.
3.5. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de naheffingsaanslag met een bedrag van € 1.059.135 en subsidiair met een bedrag van € 1.238.667. Tevens concludeert belanghebbende tot vernietiging van de boete.
3.6. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.118.167 en vermindering van de vergrijpboete tot een bedrag van € 111.816.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ondernemer is voor de omzetbelasting.
4.2. De litigieuze diensten van de buitenlandse vermogensbeheerders betreffen, naar de rechtbank uit de stukken opmaakt, het beheer en beleggen van een deel van het vermogen van belanghebbende. De rechtbank is van oordeel dat deze diensten zijn aan te merken als bank- en financiële verrichtingen zoals bedoeld in artikel 6, tweede lid, letter d, ten vijfde, van de Wet OB. Het bepaalde in artikel 6, tweede lid, letter d, aanhef, van de Wet OB brengt dan mee dat deze diensten geacht worden te zijn verricht op de plaats waar degene aan wie de dienst is verleend, is gevestigd. Nu belanghebbende in Nederland is gevestigd, worden de diensten in Nederland verricht en is de omzetbelasting over deze diensten in Nederland verschuldigd.
4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 12, derde lid, Wet OB wordt de belasting geheven van belanghebbende, nu belanghebbende degene is aan wie de bovenvermelde dienst wordt verleend.
4.4. De rechtbank leidt uit de onder 2.2. vermelde overeenkomsten af dat belanghebbende als herverzekeraar in beginsel verantwoordelijk is voor de betaling van alle, door de aangesloten pensioenfondsen bij haar ondergebrachte pensioenverzekeringen. Geenszins is daaruit af te leiden dat, zoals belanghebbende stelt, de aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat door de pensioensfondsen ter dekking van de pensioenen bij belanghebbende is gestort, verhoogd met een aandeel in de daarop door belanghebbende behaalde beleggingsresultaten. De omstandigheid dat de aangesloten pensioenfondsen hun relatie met belanghebbende kunnen beëindigen en dat zij alsdan een – aan de pensioenportefeuille van het fonds gerelateerd - deel van het vermogen van belanghebbende meekrijgen, doet niet af aan de aansprakelijkheden van belanghebbende tijdens het bestaan van de overeenkomsten.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat de kenmerkende werkzaamheid van belanghebbende en de pensioenstichtingen met wie belanghebbende de onder 2.2. vermelde overeenkomsten is aangegaan, bestaat uit het (her)verzekeren van pensioenen. De stelling van belanghebbende dat de diensten van de buitenlandse vermogensbeheerders zijn aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens respectievelijk gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB respectievelijk artikel 13 B, sub d, punt 6, van de Zesde BTW Richtlijn, moet dan ook worden verworpen nu uit het voorgaande voortvloeit dat noch belanghebbende, noch meerbedoelde pensioenstichtingen, noch zij tezamen zijn aan te merken als beleggingsfondsen in de in deze artikelonderdelen vermelde zin.
4.6. De omstandigheid dat belanghebbende in verband met haar werkzaamheden als pensioenverzekeraar en ter dekking van de verzekeringsverplichtingen vermogen beheert en in verband daarmee aandelen koopt en verkoopt, brengt niet met zich mee dat belanghebbende als zodanig optreedt in het economisch verkeer. Deze activiteit spruit immers voort uit het loutere eigendom van de zaak (arrest van het EG Hof van Justitie van 20 juni 1991, zaak C-60/90, Polysar Investments Netherlands). Niet doet zich voor de omstandigheid dat de in artikel 13 B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de BTW vallen, omdat zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten, dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of omdat zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van enige belastbare activiteit vormen (arresten EG Hof van Justitie van 20 juni 1996, zaak C-155/94, Wellcome Trust en 11 juli 1996, zaak C-306/94, Régie Dauphinoise). Derhalve heeft deze activiteit geen invloed op de pro rata berekening voor de aftrek van voorbelasting als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wet OB. Nu overigens niet in geschil is dat belanghebbende slechts van omzetbelasting vrijgestelde activiteiten verricht, is de verschuldigde omzetbelasting niet aftrekbaar.
4.7. Voor wat betreft de boete is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende als professionele pensioenverzekeraar wist of moet hebben geweten dat zij over de litigieuze diensten omzetbelasting verschuldigd was en dat het tenminste aan haar grove schuld te wijten is dat de belasting niet is aangegeven en voldaan. De rechtbank acht een boete van 10% van het nageheven bedrag of, uiteindelijk, € 111.816 in het onderhavige geval zeker niet te hoog. Daarvan uitgaande ziet de rechtbank ook geen reden tot verdere vermindering van de boete in verband met de omstandigheid dat de uitspraak aan de rechtbank wordt gedaan meer dan 2 jaar na de aankondiging van de boete, waarbij de rechtbank mede in aanmerking neemt dat de vertraging naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, mede is ontstaan door op verzoek van belanghebbende verleend uitstel.
5. Proceskosten
De rechtbank acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 644 (2 punten voor proceshandelingen à € 322, met toepassing van factor 1 wegens het gewicht van de zaak) plus de reiskosten voor twee werknemers van belanghebbende naar de zitting welke kosten de rechtbank in goede justitie stelt op € 50.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 1.118.167;
- vermindert de boete tot € 111.816;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 694 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) als rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende dient te vergoeden; en
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A.F.M.Q. Beukers – van Dooren, voorzitter, en mrs. A.A. den Hartog en D. Hund, leden en op 6 april 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. van Sleuwen, griffier.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ 's-Hertogenbosch; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,
2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.