Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163533 / KG ZA 06-378
Vonnis in kort geding van 15 september 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap RASENBERG KABELS EN LEIDINGEN BV,
gevestigd te Breda,
2.de besloten vennootschap VCONSYST B.V.,
gevestigd te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland,
eiseressen,
procureur mr. R.A.H. Post,
advocaat mr. M. Straatman te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap SAMENWERKINGSVERBAND REINIGINGSDIENSTEN
(SAVER) N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Roosendaal,
gedaagde,
advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie. Gedaagde zal hierna Saver worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de door eisers in het geding gebrachte producties,
- de door gedaagde in het geding gebrachte producties,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van de Combinatie,
- de pleitnota van Saver.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De Combinatie vordert primair:
- Saver te gebieden om binnen vijf kalenderdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan hen te verschaffen: (I) alle functionele specificaties van het huidige IRDC- systeem van Saver, (II) de productieaantekeningen van alle details van het huidige ondergrondse containersysteem van Saver en (III) een open testomgeving voor de software die noodzakelijk is om een monster te kunnen bouwen dat voldoet aan de eisen van artikel 4.4.1 van het bestek (M06A0122), zulks alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Saver in gebreke blijft om de gevraagde veroordeling te voldoen;
- Saver te gebieden om aan de Combinatie een termijn te verschaffen van 6 weken - ingaande op de datum waarop Saver de noodzakelijke informatie en testomgeving voor de bouw van het ingevolge art 4.4.1 van het bestek verlangde monster aan de Combinatie heeft verschaft, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, om de Combinatie in staat te stellen het monster dat ingevolge art 4.4.1 van het bestek wordt verlangd te kunnen bouwen en vervolgens, na ommekomst van deze termijn, dit monster te onderwerpen aan de schouw en test zoals voorzien in artikel 4.4.1 van het bestek, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Saver in gebreke blijft om aan de gevraagde veroordeling te voldoen;
- Saver te verbieden om gedurende een termijn welke zich uitstrekt tot vijf dagen na de bekendmaking aan de Combinatie van de resultaten van de hernieuwde schouw van het monster, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de opdracht tot uitvoering van het bestek (M06A0122) aan een ander dan de Combinatie te gunnen, en - voor zover Saver de opdracht reeds heeft gegund - een eventuele eerdere gunning binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Saver ongedaan te maken, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Saver in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
- Saver te gebieden om de opdracht tot uitvoering van het bestek (MO06A0122) aan de Combinatie te gunnen onder de opschortende voorwaarde dat bij de hernieuwde schouw het monster van de Combinatie voldoet aan de eisen van artikel 4.1.1. van het bestek, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Saver in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
Subsidiair vordert de Combinatie:
- Saver te verbieden om de opdracht tot uitvoering van het bestek (MO6A0122) aan een ander dan de Combinatie te gunnen, indien bij de hernieuwde schouw blijkt dat het monster van de Combinatie voldoet aan de eisen van artikel 4.4.1. van het bestek, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Saver in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; een en ander, zowel primair als subsidiair, onder veroordeling van Saver in de kosten van dit geding.
2.2. Saver voert verweer tegen de vorderingen van de Combinatie. Op de stellingen van
partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling en de gronden daarvoor
3.1. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, alsmede op grond van de onweersproken gebleven inhoud van de producties, staan de volgende feiten vast:
- Saver is een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Bergen op Zoom, Halderberge, Roosendaal en Woensdrecht op het gebied van reiniging en afval. Zij is onder andere verantwoordelijk voor het inzamelen van huisvuil in bovengenoemde gemeenten.
- Bij de inzameling van huisvuil maakt Saver gebruik van ondergrondse inzamelcontainers (nader: OGI's). Een OGI bestaat uit een boven de grond geplaatste inwerpzuil, welke zuil door een gebruiker kan worden geopend door middel van een op zijn naam gestelde en geactiveerde chipkaart. Het in de zuil gedeponeerde huisvuil belandt in een zich onder de grond bevindende afvalbak. Die afvalbakken worden regelmatig geledigd. Daartoe kan het plateau, waarop de inwerpzuil is geplaatst, worden opengeklapt, waarna de afvalbak met behulp van een liftsysteem boven de grond wordt gebracht. De inworpen per bewoner worden geregistreerd via een in de inwerpzuil gemonteerd datasysteem (IRDC). De gegevens van dat systeem worden ter verdere verwerking via een modem overgebracht naar het computersysteem van Saver.
- Saver heeft besloten het aantal OGI's uit te breiden. Door middel van een openbare aanbesteding als bedoeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) wil zij in 2006 en 2007 190 extra OGI's doen plaatsen en vervolgens in de 3 daaropvolgende jaren circa 20 stuks per jaar. Ook de plaatsing van deze OGI's wenst zij thans aan te besteden. De aankondiging van deze aanbesteding is op 12 mei 2006 verzonden.
- De gegevens met betrekking tot de contract-, technische- en selectiecriteria zijn opgenomen in het document "Bestek M06A0122, Saver te Roosendaal, Levering en plaatsing van 190 OGI's" (nader: het bestek), gedateerd 17 mei 2006. Dit document kent 13 bijlagen.
- Onder het kopje 'Functionele en technische eisen' van het bestek zijn - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
".2.3.1. Algemeen
1. Het systeem van de ondergrondse inzamelcontainers en de losse onderdelen hierin, moeten volledig compatibel (en uitwisselbaar) zijn met het huidige systeem van ondergrondse inzamelcontainers en de losse onderdelen hierin.
2. De binnenbakken van de huidige en de nieuwe ondergrondse inzamelcontainers moeten onderling uitwisselbaar zijn.
3. De technische onderdelen (elektrisch, elektronisch, telemetrisch, hydraulisch en mechanisch) moeten volledig compatibel en uitwisselbaar zijn met het huidige systeem.
4. (..)".
- Uit het bestek (artikel 6 lid Pro 2) blijkt dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de (bestekconforme) aanbieding doet met de laagste prijs over de te gunnen percelen.
- In totaal hebben 7 geïnteresseerden het bestek opgevraagd.
- Op 13 juni 2006 heeft een inlichtingenbijeenkomst plaatsgevonden ten kantore van Saver. Tijdens die bijeenkomst, waarbij 4 bestekhouders aanwezig waren, heeft de Combinatie met Saver een afspraak gemaakt voor de bezichtiging (schouw) van het door Saver verlangde product. Die schouw heeft plaatsgevonden op 30 juni 2006 op het terrein van Saver.
- De aanbesteding heeft op 5 juli 2006 plaatsgevonden. Er hebben zich 3 gegadigden aangemeld. Ook de Combinatie heeft (tijdig) ingeschreven.
- Op 12 juli 2006 heeft Syncera BV te Delft (nader: Syncera), het door Saver als directievoerder voor deze aanbesteding ingeschakelde bedrijf, per e-mail contact opgenomen met de Combinatie met het verzoek om een aantal vragen te beantwoorden en om een afspraak te maken voor de beoordeling van het door Saver verlangde monster in week 29.
- De schouw bij de Combinatie heeft op 20 juli 2006 plaatsgevonden.
- Saver heeft de Combinatie bij brief van 21 juli 2006 het volgende medegedeeld:
"…Hierbij deel ik u mee dat de opdracht die het onderwerp is van bovengenoemde aanbesteding niet aan uw organisatie zal worden gegund. In de selectiefase is beoordeeld of aanbieders geschikt zijn om de gevraagde diensten te verlenen. In dit stadium voldeed uw inschrijving ons inziens niet aan de gestelde criteria. Bij onze beoordeling van het aangebodene, op 20 juli 2006 bij Vconsyst te Genemuiden, is gebleken dat:
- geen volledig werkend systeem beschikbaar is;
- de compatabiliteit en uitwisselbaarheid niet is aangetoond;
- het getoonde IRDC-systeem niet aan alle bestekbepalingen voldoet (o.m. bepaling 2.3.6 sub 10: "Het toegangssysteem en het IRDC-systeem moeten bij stroomuitval de gegevens bewaren zodat ze na het herstellen van de stroomvoorziening uitgelezen kunnen worden"). Op grond van bestekbepaling 4.4.1. sub 3 is uw aanbieding als niet geschikt aangemerkt en daarom uitgesloten van deelneming. Derhalve is uw inschrijving niet in de verdere beoordeling betrokken".
- Bij brief van 24 juli 2006 heeft Syncera aan de Combinatie medegedeeld dat de opdracht voorlopig is gegund aan de firma Bwaste en dat de producent de firma Rotherm is.
3.2.
De Combinatie kan zich niet vinden in het besluit van Saver de opdracht te gunnen aan BWaste. Zij baseert haar vorderingen - kort weergegeven - op de stelling dat de gunningprocedure in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht heeft plaatsgevonden.
Ter toelichting op die stelling voert de Combinatie - verkort weergegeven - aan dat Saver niet in het bestek heeft vermeld per wanneer een volledig werkend monster beschikbaar diende te zijn, dat Saver vervolgens na aanbesteding aan de Combinatie eenzijdig een niet reële korte termijn heeft gesteld en dat Saver bovendien heeft nagelaten om aan de Combinatie de informatie en testomgeving te verstrekken die redelijkerwijs nodig is om een volledig compatibel en uitwisselbaar systeem te bouwen. De korte termijn die Saver heeft gehanteerd voor het produceren van het monster is niet alleen eenzijdig en disproportioneel, maar bovenal ook discriminatoir nu immers slechts één partij - de bestaande leverancier van het huidige ondergrondse systeem: BWaste - aan die eis kon voldoen. In de visie van de Combinatie heeft Saver BWaste daarmee een doorslaggevend concurrentievoordeel verschaft, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
Tot slot stelt de Combinatie dat zij bereid en in staat is een ondergronds containersysteem te produceren dat volledig compatibel en uitwisselbaar is met het bestaande systeem van Saver. In dat verband merkt zij op dat het standpunt van Saver, dat het (nog niet complete) monster van de Combinatie ten aanzien van het IRDC-systeem niet zou voldoen aan de bestekbepalingen, op een misverstand berust. Het door haar aangeboden toegangssysteem en IRDC-systeem bewaart bij stroomuitval wel degelijk alle stort- en autorisatiegegevens, die bij het herstellen van de stroomvoorziening uitgelezen kunnen worden.
3.3.
Saver betwist dat de Combinatie niet alle informatie heeft verkregen die zij nodig had om een proefopstelling te vervaardigen. In de visie van Saver was de aan de inschrijvers gegunde termijn voor het vervaardigen van een proefopstelling voldoende. In dat verband stelt zij dat - anders dan de Combinatie doet voorkomen - geen sprake was van een ingewikkeld (taylor made) product. Saver stelt voorts dat de Combinatie geen belang heeft bij haar vorderingen aangezien zij niet de laagste prijs heeft geoffreerd zodat ook om die reden nimmer gunning aan haar kan plaatsvinden. Saver wijst er in dat verband op dat uit artikel 2.3.9 van het bestek volgt dat de zogeheten SLA-kosten (Service level agreement) onderdeel van de opdracht vormen en derhalve in de aanbiedingsprijs begrepen dienen te worden. De Combinatie heeft een opgave van die kosten als bijlage bij haar aanbieding gevoegd. Indien die kosten - zoals aangegeven in het bestek - worden meegenomen in de aanbieding, dan blijkt dat de aanbieding van de Combinatie niet de laagste is, aldus Saver.
Saver concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie.
3.4.
Artikel 3.9 van het bestek bevat een geschillenregeling. Kort gezegd is in dat artikel bepaald dat iedere inschrijver die het niet eens is met het voornemen van Saver tot gunning, binnen 15 dagen na de verzenddatum van het voornemen tot gunning, een kort gedingprocedure dient te starten bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda. De Combinatie heeft het onderhavige kort geding tijdig aanhangig gemaakt. Dat de Combinatie een spoedeisend belang heeft bij behandeling van haar vorderingen in kort geding volgt derhalve uit het bestek. Saver heeft zulks ook niet betwist. De Combinatie is derhalve in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen.
3.5.
Artikel 2.3.9. lid 1 van het bestek luidt:
"Onderdeel van de opdracht is het leveren van service op basis van een 'service level agreement' (SLA), waarin de gevraagde service in meetbare termen wordt beschreven. Bij zijn inschrijving overlegt de inschrijver een SLA dat is afgestemd op de opdracht en de in bijlage 10 gegeven lijst met SLA-aspecten".
De Combinatie heeft als productie 8 in het geding heeft gebracht een "nota van inlichtingen" van 13 juni 2006, welk document een verslag bevat van de op die datum gehouden inlichtingenbijeenkomst. Blijkens dat verslag is tijdens die bijeenkomst door een van de gegadigden aan Saver de volgende vraag gesteld (vide vraag 4 op pagina 3 van de nota): "Het SLA is geen onderdeel van de gunningcriteria?". Op die vraag is, blijkens het verslag geantwoord: "Dit klopt, het SLA moet echter wel gevoegd worden bij de inschrijving om het aspect service vast te leggen. De belangrijke service elementen (zoals garantietermijnen en levertijden) zijn opgenomen als bestekeis".
3.6.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de hiervoor geciteerde bepaling uit het bestek noch uit de overige inhoud van het bestek en evenmin uit het hiervoor geciteerde antwoord op de vraag of het SLA onderdeel was van de gunningcriteria, worden afgeleid dat het SLA, althans de daaraan verbonden kosten, onderdeel uitmaakten van de gunningcriteria. Dat die kosten zouden worden meegewogen bij de vergelijking van de aanbiedingen is derhalve niet vooraf aan de inschrijvers duidelijk gemaakt. Op dit punt voldoet de aanbesteding dan ook niet aan de eis van transparantie. Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat de SLA-kosten niet in de beoordeling mogen worden betrokken en dat de Combinatie wél de laagste aanbieding heeft gedaan. Anders dan Saver meent, heeft de Combinatie dus wel degelijk belang bij haar vorderingen.
3.7.
Saver is reeds in het bezit van een aantal OGI's. Zij beschikt voorts over een inzamel-, vervoers- en onderhoudssysteem. Tegen die achtergrond, acht de voorzieningenrechter de door Saver gestelde eis dat de door middel van de onderhavige aanbesteding te leveren OGI's - kort gezegd - in alle opzichten compatibel en uitwisselbaar moeten zijn met de reeds in haar bezit zijnde OGI's (vide art 5.3 van het bestek) begrijpelijk. Die eis was in beginsel ook aanvaardbaar.
In het licht van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen, waarvan de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie als de meest belangrijke kunnen worden aangemerkt, rustte op Saver in het kader van de onderhavige aanbesteding dan wel de plicht gelijke kansen te bieden aan potentiële aanbieders. Meer bepaald diende zij er, met het oog op de in het bestek gestelde technische eisen, zorg voor te dragen dat alle geïnteresseerden de beschikking zouden hebben over alle technische informatie, die volstrekte helderheid zou bieden met betrekking tot alle details van het te vervaardigen product. Bovendien diende zij er voor zorg te dragen dat potentiële aanbieders voldoende tijd zou worden gegund om het - eveneens in het bestek - gewenste monster te vervaardigen. Dit laatste klemt temeer daar bij de vervaardiging van de inwerpzuil geen inbreuk mocht worden gemaakt op rechten van derden.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is op beide punten tekort is geschoten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.8.
Hoofdstuk 2.3. van het bestek bevat een zeer groot aantal functionele en technische eisen waaraan de te leveren OGI's dienen te voldoen, waaronder vooral ook de in overweging 3.1. geciteerde eisen ter zake volledige compatibiliteit en uitwisselbaarheid. Die eisen betreffen zowel algemene aspecten van het product als in subhoofdstukken opgesomde aspecten per onderdeel, zoals ten aanzien van de betonbak, de binnenbak, het platform en de inwerpzuil, de hef- en veiligheidsvoorzieningen en het toegangs- en IRDC-systeem.
Het bestek bevat niet zodanige detailinformatie dat die ten aanzien van alle onderdelen van het te vervaardigen product als toereikend kan worden beschouwd. Zoals ook in het verslag van de inlichtingenbijeenkomst van 14 juli 2006 valt te lezen, geeft het bestek slechts informatie op hoofdpunten. Saver heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij (potentiële) aanbieders op andere wijze alle noodzakelijke technische informatie heeft verschaft. Weliswaar heeft Saver aangevoerd dat gegadigden, onder wie de Combinatie, tijdens de schouw in de gelegenheid zijn geweest om alle noodzakelijke informatie te vergaren maar dat kan aan voormeld oordeel niet afdoen. Een schouw kan immers hooguit dienen voor grove metingen, die wellicht voldoende inzicht verschaffen voor het maken van een prijscalculatie. In de gegeven omstandigheden kon redelijkerwijs niet worden verwacht dat potentiële inschrijvers daarbij alle technische informatie vergaarden die vereist was om een volledig werkend systeem te vervaardigen. Bovendien lag het, zoals hiervoor overwogen, op de weg van Saver als aanbesteder om die informatie te verschaffen en niet op de weg van potentiële inschrijvers om die informatie maar zelf te vergaren en heeft Saver niet, althans onvoldoende, weersproken dat het systeem dat tijdens de schouw is getoond niet in alle opzichten gelijk was aan de reeds operationele systemen in de stad.
3.9
In het licht van de grote hoeveelheid technische eisen waaraan het te leveren product diende te voldoen - en in relatie tot de onder punt 5.3. opgenomen bepaling dat geen alternatieve aanbiedingen of varianten op de opdrachten waren toegestaan - had bovendien van Saver mogen worden verwacht dat zij de aanbieders een reële termijn zou gunnen om het vereiste kant en klare monster te produceren. Een termijn van luttele weken moet daartoe, gezien de gedetailleerde technische eisen, als volstrekt onvoldoende worden aangemerkt.
3.10.
Op grond van het vorenstaande moet de eis, dat de inschrijvers binnen enkele weken een volledig werkend systeem zouden vervaardigen, als een onmogelijke opdracht worden aangemerkt. Die eis moet in de omstandigheden van het geval dan ook als disproportioneel worden gekwalificeerd. Bovendien pakt die eis discriminatoir uit ten opzichte van inschrijvers die niet eerder vergelijkbare OGI's hebben geleverd. De facto kon immers alleen de oude leverancier, die reeds over een volledig functionerend systeem beschikte, aan die eis voldoen.
Bij dit alles komt ook betekenis toe aan het feit dat Saver in het geheel niet heeft toegelicht waarom zij zo'n haast wenste te maken met het sluiten van de overeenkomst voor de levering van 190 OGI's. Van een grote tijdsdruk, die onder omstandigheden mogelijkerwijs een objectieve rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de door Saver gekozen procedure, is niet gebleken.
De omstandigheid dat, zoals Saver stelt (maar de Combinatie betwist), de Combinatie eerst in een zeer laat stadium heeft aangevoerd dat de gegunde termijn voor het vervaardigen van een monster te kort was, doet aan de constatering dat Saver in strijd met essentiële beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld niet af.
3.11.
Het vorenstaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de onderhavige aanbestedingsprocedure op verscheidene punten strijdig is met het aanbestedingsrecht en wel in die mate dat Saver, ervan uitgaande dat zij nog tot het sluiten van een overeenkomst voor de levering van 190 OGI's wenst over te gaan, de aanbesteding in haar geheel opnieuw zou moeten doen.
3.12.
Ondanks het onder 3.10. gegeven oordeel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van de Combinatie niet kunnen worden toegewezen. Voor zowel de primaire vorderingen als de subsidiaire vordering geldt immers dat zij uitsluitend zien op een reparatie van de door Saver gevolgde aanbestedingsprocedure ten gunste van de Combinatie. In de onderhavige zaak zou dat echter geen recht doen aan de hiervoor genoemde fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, meer bepaald aan het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel. De voorzieningenrechter acht namelijk de kans aanwezig dat potentiële aanbieders reeds bij het lezen van het bestek, met het oog op de eis dat op zeer korte termijn een volledig functionerend monster moest worden geproduceerd, hebben afgezien van inschrijving. De Combinatie heeft geen vordering ingesteld die ertoe strekt Saver tot een algehele heraanbesteding over te gaan. Een zodanige voorziening kan in deze procedure dan ook niet worden gegeven.
3.13.
De voorzieningenrechter zal Saver als de inhoudelijk in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van deze procedure als hierna te melden.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen van eiseressen af;
veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiseressen gevallen en tot deze uitspraak begroot op € 1.146,32 (elfhonderd zesenveertig euro en twee en dertig centen), waarin begrepen een bedrag van € 816,-- salaris procureur.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier Van den Boom op 15 september 2006.