Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 07 / 428 HOREC VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
de vennootschap “Horeca Exploitatie [[verzoeker]] B.V.”,
gevestigd te Bergeijk, [[verzoekster]],
gemachtigde mr. M.J.H.M. Verhoeven,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg,
verweerder.
1. Het procesverloop
Verzoekster heeft op 26 januari 2007 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 22 januari 2007 (bestreden besluit), inzake een bevel tot sluiting van een horecagelegenheid en de daarmee samenhangende toepassing van bestuursdwang.
Tevens heeft zij op 26 januari 2007 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 14 februari 2007. De gemachtigde van verzoekster was daarbij aanwezig; hij werd vergezeld door [verzoeker]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [gemachtigde].
2. De beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster exploiteert in het pand [adres] (pand) een horecagelegenheid onder de naam “Fun Factory”. Zij heeft daartoe het gehele pand gehuurd; de discotheek annex feestzaal bevindt zich echter op de begane grond. De zolderruimte werd verhuurd aan derden, die daar - naar later bleek - een hennepkwekerij in gebruik hadden genomen. Met het oog op de exploitatie van de hennepkwekerij was vóór de hoofdzekering een krachtstroomvoorziening gerealiseerd. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder hierover onbetwist verklaard dat de gewraakte krachtstroomvoorziening was aangebracht in de meterkast van het pand, en dat de elektriciteitsleidingen via deze kast de buitenzijde van het pand naar de zolderruimte werden geleid.
Bij het bestreden besluit is besloten tot sluiting van de “Fun Factory” van 2 februari 2007 (12.00 uur) tot en met 2 maart 2007 (12.00 uur), en tot toepassing van bestuursdwang om te bewerkstelligen dat [verzoekster] voldoet aan het sluitingsbevel. Daartoe heeft verweerder - onder verwijzing naar artikel 34, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Tilburg 2005 (APV) en het zogeheten “Handhavingsprotocol Horeca” (Protocol) - aangevoerd dat door de handelwijze van verzoekster voor (de bezoekers van) de “Fun Factory” een levensgevaarlijke situatie is ontstaan, en dat dit wordt aangemerkt als een zeer ernstig incident dat een sluiting van de horecagelegenheid voor de duur van vier weken rechtvaardigt.
Op grondslag van het bezwaar en het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerder bij brief van 30 januari 2007 medegedeeld dat “de begunstigingstermijn” wordt verlengd tot uiterlijk vrijdag 16 februari 2007 (16.00 uur). De voorzieningenrechter kwalificeert de brief van 30 januari 2007 - gezien het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) - als een besluit tot wijziging van het bestreden besluit waartegen het bezwaar van 26 januari 2007 zich ook richt.
2.2 Verzoekster staat op het standpunt dat ten onrechte is besloten tot sluiting van de “Fun Factory”. Daartoe heeft zij in hoofdzaak aangevoerd dat artikel 34, tweede lid, van de APV geen grondslag voor de gewraakte sluiting biedt, dat verweerder heeft gehandeld in strijd met diens eigen beleid, en dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met het evenredigheidsbeginsel. In dit kader is onder meer gewezen op de publiciteit die het bestreden besluit heeft veroorzaakt, en op de omzet die verzoekster tijdens de carnavalsperiode normaliter maakt.
Het bezwaar strekt tot herroeping van het bestreden besluit, en het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening tot schorsing van dit besluit.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 De voorzieningenrechter onderzoekt allereerst of verweerder bevoegd was om - op basis van artikel 34, tweede lid, van de APV - te bevelen tot sluiting van de “Fun Factory”. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 34, tweede lid, van de APV kan de burgemeester de tijdelijke sluiting van een horecabedrijf bevelen, indien zich daar feiten hebben voorgedaan die de verwachting wettigen dat het geopend blijven van de inrichting gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of gezondheid.
Overwegingen
Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting beschouwt verweerder de realisering van de krachtstroomvoorziening als een feit dat zich in het horecabedrijf heeft voorgedaan, en de handelwijze van verzoekster met betrekking tot het verhuren van de zolderruimte en het controleren van het gedrag van de huurders als omstandigheid die de verwachting wettigt dat het geopend blijven van de “Fun Factory” gevaar oplevert voor de openbare orde.
De voorzieningenrechter oordeelt dat deze benadering van het gewraakte incident voldoende grondslag vormt voor toepassing van artikel 34, tweede lid, van de APV. Hierbij neemt hij allereerst in aanmerking dat het ontstaan van de (brand)gevaarlijke situatie voor de bezoekers van de “Fun Factory” en de bijdrage die diverse onder verantwoordelijkheid van verzoekster werkzame personen hieraan hebben geleverd, in onderlinge samenhang moeten worden bezien.
Voorts acht de voorzieningenrechter relevant dat het (brand)gevaar - zoals ter zitting onweersproken door de gemachtigde van verweerder gesteld - voornamelijk is ontstaan door de wijze waarop de krachtstroomvoorziening in de meterkast van het pand was aangesloten. Daarom laat de voorzieningenrechter in het midden of de zolderruimte van het pand een onderdeel vormt van het horecabedrijf c.q. inrichting als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de APV.
Verder wordt vastgesteld dat verweerder bij de invulling van de begrippen “verwachting” en “openbare orde” beschikt over beoordelingsvrijheid, en dat de bestuursrechter het gebruik van deze vrijheid slechts terughoudend mag toetsen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de hem toekomende beoordelingsruimte niet overschreden door de aan verzoekster toe te rekenen gedragingen te bestempelen als onverantwoordelijk gedrag dat de kans op herhaling in zich bergt. Dit wordt niet anders doordat verzoekster na de ontdekking van de hennepkwekerij - naar het zich laat aanzien - adequaat heeft gehandeld om een einde te maken aan de illegale situatie op de zolderruimte van het pand en aan de brandgevaarlijke situatie in de meterkast. Daarom hecht de voorzieningenrechter geen doorslaggevend belang aan het feit dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet langer sprake was van (brand)gevaar voor bezoekers van de “Fun Factory”.
Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder bevoegd was om - op basis van artikel 34, tweede lid, van de APV - te bevelen tot sluiting van de “Fun Factory”. Hij voegt hieraan echter toe dat het bestreden besluit op dit punt onduidelijk is geformuleerd, en dat dit motiveringsgebrek in de te nemen beslissing op bezwaar kan worden hersteld.
2.5 De voorzieningenrechter onderzoekt thans of verweerder redelijkerwijs heeft kunnen bevelen tot sluiting van de “Fun Factory” van vrijdag 16 februari 2007 (16.00 uur) tot vrijdag 16 maart 2007 (16.00 uur). Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Kader
Stap 5 van het Protocol bepaalt dat de burgemeester na de constatering van een zeer ernstig incident in de zin artikel 34 van Pro de APV of artikel 13b van de Opiumwet een bevel tot onmiddellijke sluiting voor de duur van minimaal twee weken laat volgen.
Stap 6 van het Protocol bepaalt dat de burgemeester na de eerste constatering van een ernstig incident in de zin artikel 34 van Pro de APV een schriftelijke waarschuwing laat volgen.
Stap 9 van het Protocol bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders na de eerste constatering van strijd met de in hoofdstuk 6 van de bouwverordening geformuleerde voorschriften inzake brandveilig gebruik een schriftelijke waarschuwing laat volgen.
Overwegingen
Allereerst constateert de voorzieningenrechter dat het Protocol is te kwalificeren als een verzameling beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb en artikel 4:81, eerste lid, van deze wet. Verder staat buiten discussie dat het in het Protocol neergelegde beleid niet onredelijk en evenmin anderszins rechtens onjuist is. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor een ander oordeel. Een en ander leidt hem - gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb - tot de conclusie dat verweerder moet handelen overeenkomstig het Protocol, tenzij dit voor verzoekster gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het Protocol te dienen doelen.
Stap 9 van het Protocol is in het geval van verzoekster niet van toepassing, reeds omdat deze beleidsregel zich richt tot het college van burgemeester en wethouders en niet tot verweerder, en bovendien omdat deze beleidsregel betrekking heeft op de bouwverordening en niet op artikel 34 van Pro de APV. In zoverre verwijst de voorzieningen naar hetgeen in paragraaf 2.4 van deze uitspraak is overwogen. Daaruit blijkt dat verweerder met het bestreden besluit het oog heeft gehad op het herstel en behoud van de openbare orde in de “Fun Factory”, en niet tevens op de naleving van bouwkundige brandveiligheidsvoorschriften.
Vastgesteld wordt dat verweerder bij de invulling van de begrippen “zeer ernstig incident” en “ernstig incident” beschikt over beoordelingsvrijheid, en dat de bestuursrechter het gebruik van deze vrijheid slechts terughoudend mag toetsen. Dit wordt niet anders door de opsommingen van feiten en omstandigheden in de toelichting op de stappen 5 en 6, aangezien deze opsommingen geen uitputtend karakter hebben.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de hem toekomende beoordelingsruimte niet overschreden door de gang van zaken rondom de verhuur van de zolderverdieping van het pand en het realiseren van de gewraakte krachtstroomvoorziening ten behoeve van de exploitatie van een hennepkwekerij ter plaatse - gezamenlijk en in onderlinge samenhang bezien - te bestempelen als een zeer ernstig incident.
Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder redelijkerwijs stap 5 heeft mogen hanteren als uitgangspunt bij de toepassing van artikel 34, tweede lid, van de APV ten aanzien van de “Fun Factory”. Dit betekent dat verweerder, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in het onderhavige geval was gehouden tot het uitvaardigen van een sluitingsbevel. Van een bijzondere omstandigheid die noodzaakt tot het achterwege laten van zo’n maatregel, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Verweerder heeft gekozen voor een sluitingstermijn van vier weken. Deze keuze vereist een afzonderlijke belangenafweging, gezien de formulering van stap 5. De voorzieningenrechter oordeelt dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Hierbij neemt hij het volgende in aanmerking.
Op zichzelf acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk om in een geval als het onderhavige een sluitingsbevel voor de duur van vier weken uit te vaardigen, gelet op enerzijds het gevaar waaraan bezoekers, medewerkers en omwonenden van de “Fun Factory” geruime tijd zijn blootgesteld, en anderzijds de bijdrage van verzoekster aan het ontstaan en voortduren van dit gevaar. Hierbij moet echter worden bedacht dat het door verweerder beoogde effect van het gewraakte sluitingsbevel - dit is: het aan verzoekster duidelijk maken dat zij in het vervolg zorgvuldiger moet handelen om de veiligheid in de toekomst beter te waarborgen - wellicht reeds op een andere wijze geheel of gedeeltelijk is bereikt. In dit verband wijst de voorzieningenrechter met name op het feit dat het bestreden besluit en het voornemen daartoe veel publiciteit hebben veroorzaakt, en op de reële mogelijkheid dat verzoekster reeds structurele veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van (verdere) imago- en omzetschade. Het bestreden besluit geeft geen blijk van onderzoek op dit punt.
De in het bestreden besluit bepaalde “begunstigingstermijn” heeft tot gevolg dat de “Fun Factory” gedurende de carnavalsdagen van 2007 gesloten moet blijven. Ook deze keuze vergt een afzonderlijke belangenafweging, zeker nu verweerder aanvankelijk voornemens was het sluitingsbevel van vrijdag 12 januari 2007 (12.00 uur) tot en met vrijdag 9 februari 2007 (12.00 uur) - dus buiten de carnavalsperiode - te effectueren. De voorzieningenrechter oordeelt dat het bestreden besluit op dit punt eveneens onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Hierbij neemt hij het volgende in aanmerking.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder gesteld dat de veiligheid van bezoekers van horecagelegenheden tijdens de carnavalsperiode extra onder druk staat, en dat deze omstandigheid een belangrijke rol heeft gespeeld bij het nemen van het bestreden besluit en het wijzigingsbesluit van 30 januari 2007. De voorzieningenrechter acht deze redenering op zichzelf rechtens houdbaar, maar vraagt zich vervolgens wel af waarom verweerder dit niet reeds in diens aan verzoekster gerichte brief van 22 december 2006 kenbaar heeft gemaakt. Blijkbaar speelde het argument van de veiligheidsrisico’s tijdens de carnavalsperiode aanvankelijk een minder prominente rol dan de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft gesuggereerd.
Gelet hierop oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder nader onderzoek had moeten verrichten naar de (financiële) gevolgen van het bestreden besluit voor verzoekster in vergelijking met het schriftelijke voornemen van 22 december 2006. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat horecagelegenheden zoals de “Fun Factory” tijdens de carnavalsperiode substantieel meer omzet genereren dan gedurende de maand januari. Daarom sluit de voorzieningenrechter niet zonder meer uit dat een sluitingsbevel als het onderhavige in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel als dit onverkort wordt geëffectueerd tijdens de carnavalsperiode.
2.6 Gezien al het vorenstaande betwijfelt de voorzieningenrechter of het bestreden besluit na een volledige heroverweging op grondslag van het bezwaar ongewijzigd in stand kan blijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft het bestreden besluit immers niet alleen extra motivering maar ook nader onderzoek, zodat thans niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd of de zwaarte van de gewraakte maatregel - sluiting gedurende vier weken, waaronder de carnavalsdagen van 2007 - zich verdraagt met het evenredigheidsbeginsel.
Daarom kent de voorzieningenrechter in dit specifieke geval meer gewicht toe aan het belang van verzoekster bij exploitatie van de “Fun Factory” tijdens de carnavalsdagen van 2007 dan aan het belang van verweerder bij directe effecteuering van het gewraakte sluitingsbevel. Het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening zal dan ook worden toegewezen op de hieronder aangegeven wijze.
2.7 Nu het verzoek zal worden toegewezen, dient het griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoekster, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit - zoals gewijzigd bij besluit van 30 januari 2007 - tot zes weken na de verzending van de beslissing op bezwaar;
gelast dat de gemeente Tilburg aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 281 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644, te betalen door de gemeente Tilburg.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.L. Woerdeman, rechter, en in aanwezigheid van
mr. L.M. Koenraad, griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2007.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 20 februari 2007