3. De beoordeling
3.1. De volgende feiten staan in rechte vast:
a. Het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en [gedaagde] hebben op 11 mei 2004 een overeenkomst gesloten ter zake de verkoop van diverse percelen grond door de Gemeente aan [gedaagde] in het project “Nieuw Wolfslaar Noord”. De koopprijs van de percelen grond bedraagt euro 4.800.000,-- exclusief BTW en kosten koper. Bij akte van 30 juni 2004 zijn de percelen aan [gedaagde] geleverd.
b. In de koopovereenkomst van 11 mei 2004 is – onder meer – het volgende bepaald:
“Burgemeester en wethouders van de gemeente Breda; (…)
besluiten:
A. aan [gedaagde] (…) ten behoeve van de bouw van 60 woningen (…) te verkopen:
diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ± 15.172 m² (…)
B. te bepalen, dat op de verkoop van de onder A genoemde onroerende zaak, de navolgende voorwaarden van toepassing zijn:
I. de hoofdstukken 1, 2, en 3, alsmede artikel 5.4 van de Algemene verkoopvoorwaarden van de gemeente Breda 1999 (…)
Door ondertekening van dit conceptbesluit verklaart koper de voornoemde onroerende zaak tegen de vermelde prijs en voorwaarden van de gemeente te willen kopen. Tevens verklaart hij een exemplaar van de Algemene Verkoopvoorwaarden gemeente Breda 1999 te hebben ontvangen.”
c. In de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de Gemeente Breda (AV) is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“Artikel 2.15 Boetebepaling
a. Bij niet-nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst en het daarin van toepassing verklaarde deel van deze algemene verkoopvoorwaarden, verbeurt de koper, na ingebrekestelling en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete, tenzij op de betreffende niet-nakoming in enig artikel afzonderlijk een boete is gesteld, in welk geval de afzonderlijke boeteregeling van toepassing is.
b. De boete bedraagt:
1. tien procent van de koopprijs; dan wel
2. ƒ 250,-- voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt; dit ter keuze van de gemeente.
c. Naast het gestelde in lid a van dit artikel behoudt de gemeente het recht om bij niet- of niet-volledige nakoming van enige verplichting op grond van de overeenkomst alsnog nakoming dan wel vergoeding van meer geleden schade te vorderen. (…)
Artikel 3.4 Bouwplicht
a. Koper is verplicht de onroerende zaak te bebouwen met de in de koopovereenkomst aangegeven bebouwing waarvoor de gemeente Breda een bouwvergunning heeft verleend of zal verlenen. (…)
Artikel 3.9 Stichting Garantie Instituut Woningbouw
Voorzover op de onroerende zaak koopwoningen worden gebouwd die zijn bestemd om te worden verkocht, is koper verplicht met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemings-overeenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (G.I.W), of een gelijkwaardig instituut, van welk instituut de koper bij de oplevering van de woningen aan de kopers daarvan tevens een garantiecertificaat dient af te geven.”
d. De (particuliere) Stichting GIW heeft blijkens haar statuten d.d. 1 juli 1992 ten doel in het algemeen belang:
“a. een goede kwaliteit te bevorderen van de in Nederland te bouwen woningen, in het bijzonder die bestemd zijn om te worden bewoond door de eigenaren en daartoe waarborgen te verschaffen of te doen verschaffen en voorzieningen te treffen;
b. het vertrouwen te bevorderen tussen hen die bemoeiingen hebben bij het tot stand komen en leveren van vorengenoemde woningen en hen die deze woningen in eigendom verwerven.”
e. In de Garantie- en Waarborgregeling voor eengezinshuizen E.2003 van het GIW is in artikel 6 (Garantie, garantienormen en garantietermijn) – onder meer – het volgende bepaald:
“6.1 De ondernemer garandeert aan de verkrijger, met wie hij onder toepassing van deze regeling een over-eenkomst tot bouw of levering van een huis is aangegaan, dat het huis zal voldoen aan de hierna genoemde garantienormen.
6.2 Gegarandeerd wordt, dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze regeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen.
6.3 Het huis voldoet aan de voor het desbetreffende huis toepasselijke eisen voor nieuwbouw gesteld in het Bouwbesluit. (…)
6.5 In de bij deze overeenkomst behorende bijlage A zijn de garantietermijnen voor verschillende onderde-len van het huis en uitsluitingen van de garantie, alsmede de eisen met betrekking tot verwarmingsinstalla-ties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties, opgenomen. (…)
6.6 Het huis zal de indeling hebben die tussen de ondernemer en de verkrijger is overeengekomen. De indeling, die onder verantwoordelijkheid van de ondernemer is of zal worden uitgevoerd, zal voldoen aan de daarvoor geldende eisen van het Bouwbesluit.”
In artikel 11 (Waarborg van de Aangesloten Organisatie in geval van Insolventie van de ondernemer voor ingang van de garantietermijn) is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“11.3 Indien tengevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst na te komen, wordt de verkrijger door de Aangesloten Organisatie schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
De Aangesloten Organisatie heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. de Aangesloten Organisatie betaalt de meerkosten voor de verkrijger voor het afbouwen van het huis ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aannneemsom;
b. de Aangesloten Organisatie betaalt de reeds door de verkrijger betaalde termijnen en overige betalin-gen ter zake van de verkrijging aan de verkrijger terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.”
f. Ingevolge de GIW-regeling dient vanaf drie maanden na oplevering een garantie door de ondernemer te worden afgegeven van gemiddeld zes jaar voor de meeste onderdelen van de woning. Voor ernstige constructieve gebreken kan de garantietermijn oplopen tot tien jaar.
g. [gedaagde] heeft alle percelen grond doorverkocht aan Bouw- en Aannemingsbedrijf [X] te Etten-Leur (het bouwbedrijf). [gedaagde] is directeur van het bouwbedrijf. Van [X] B.V. (de holding) is enig aandeelhouder en bestuur-der van het bouwbedrijf. [gedaagde] houdt alle aandelen in de holding.
h. Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en heeft daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de zestig kopers heeft het bouwbedrijf in de plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW een aanvullende bankgarantie verstrekt.
i. Bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 heeft de gemeente [gedaagde] in gebreke gesteld.