Uitspraak
vonnis RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team Handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 176124 / KG ZA 07-327
Vonnis in kort geding van 27 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WEGEN BV,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. R.A.H. Post,
advocaat mr. T.L.H. Peters te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTERHOUT,
zetelend te Oosterhout,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Breda.
Partijen zullen hierna BAM en Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BAM
- de pleitnota van Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. BAM vordert bij vonnis uitvoerbaar bij vooraad:
- de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan BAM op straffe van een aan BAM te verbeuren dwangsom van EUR 900.000,-- indien de gemeente hiermee in gebreke blijft, en;
- de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zullen zijn voldaan, de gemeente daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
2.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- De gemeente heeft bij brief van 9 mei 2007 BAM uitgenodigd een aanbieding te doen voor het ‘Vervangen van ZOAB Bovensteweg’ conform het bestek 2007-04, volgens de onderhandse procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005).
- Het gunningscriterium is laagste prijs.
- In het programma van eisen is een omschrijving van het werk opgenomen. Het werk omvat de reconstructie (reparatie en versteviging) van het viaduct Hoofseweg met bijkomende werkzaamheden.
- Onder het kopje 'Aanbieding' van het bestek zijn de volgende bepalingen opgenomen:
"31 23 02 Aanbieding
01 Bij inschrijving dient de inschrijver in te dienen:
- aanbiedingsontwerp
- schattingen van functionele en structurele levensduur van aanbiedingsontwerp
- documentatie die de schattingen aannemelijk maakt
- aanbiedingswaarden voor verschillende eigenschappen op verschillende meetmomenten, zoals nader omschreven in de randvoorwaarden en eisen t.b.v. geluidsreductie
- garantieverklaring ten aanzien van de vereiste levensduur en geluidsreductie binnen de gestelde levensduur”
- Tijdig voor de aanbesteding heeft de gemeente door middel van de nota van inlichtingen van 23 mei 2007 enkele bepalingen uit het bestek gewijzigd en een aantal daarbij behorende bijlagen gewijzigd. Voor zover hier van belang zijn de volgende wijzigingen opgenomen:
“WIJZIGINGEN INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN
01 Model K blijft ongewijzigd.
02 Garantieverklaring vervalt en wordt vervangen door de in deze nota vervangende garantie bepaling.
03 Garantieverklaring vervalt en wordt vervangen door de in deze nota vervangende garantie bepaling.”
De nota verwijst naar twee daarvan deel uitmakende garantieverklaringen waarvan onderdelen zijn opengelaten voor invulling alsmede voor ondertekening door de inschrijver.
- Bij schrijven van 25 mei 2007 heeft BAM de gemeente in het kader van de waaarschuwingsplicht gemeld dat de door de gemeente voorgeschreven constructie, door de werking van de onderliggende fundering, binnen afzienbare tijd scheuren zal vertonen.
- De aanbesteding heeft op 30 mei 2007 plaatsgevonden. In totaal zijn 4 inschrijvingen op het werk binnengekomen bij de gemeente. Alle inschrijvers behalve BAM hebben de twee garantieverklaringen ingevuld en ondertekend bij de inschrijving gevoegd. BAM heeft op 30 mei 2006 tijdig haar inschrijving ingediend. De inschrijvingsom van BAM is met EUR 881.000,-- exclusief BTW, de laagste. Deze inschrijving heeft de gemeente niet in aanmerking genomen omdat BAM volgens de gemeente niet had voldaan aan de inschrijvingsvereisten.
- Bij schrijven van 4 juni 2007 heeft de gemeente medegedeeld voornemens te zijn het bestek te gunnen aan [bedrijf] als laagste inschrijver die heeft voldaan aan de inschrijvingsvereisten.
3.2. BAM legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, nu zij in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht en het ARW 2005 door de opdracht niet aan BAM op te dragen terwijl BAM besteksconform heeft ingeschreven met de laagste prijs.Ter toelichting heeft zij het volgende aangevoerd:
BAM heeft voldaan aan de inschrijvingsvereisten. BAM heeft geen garantieverklaringen bij haar inschrijving overgelegd omdat dit niet was vereist. BAM heeft zich bij haar inschrijving onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud geconformeerd aan de garantiebepaling zoals opgenomen in de nota van inlichtingen. Zij heeft op het inschrijvingsbiljet gedateerd 30 mei 2007 aangegeven dat zij haar inschrijving doet ‘overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 en met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing’. Omdat in de nota van inlichtingen een garantiebepaling is opgenomen, doet BAM haar inschrijving ook conform deze garantiebepaling.
Indien en voorzover de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat de garantiebepalingen bijgevoegd hadden moeten worden bij de inschrijving, stelt Bam zich op het standpunt dat BAM door de formulering in de nota van inlichtingen op het verkeerde been is gezet. Volgens vaste jurisprudentie komen onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken voor rekening van de aanbestedende dienst. In ieder geval had het op de weg van de gemeente gelegen om nadere opheldering te vragen aan BAM. De gemeente dient BAM op grond van de ARW 2005 alsnog in staat te stellen haar inschrijving aan te vullen in die zin dat zij alsnog de garantieverklaringen in kan dienen.
3.3. De gemeente voert als verweer: BAM heeft ongeldig ingeschreven. Dit volgt reeds uit de systematiek van het bestek. Tussen partijen is niet in geschil dat op basis van het oorspronkelijke bestek twee garantieverklaringen overgelegd dienden te worden en dat in geval een inschrijver verzuimt deze verklaringen over te leggen, de inschrijving daarmee op grond van artikel 7.17.1 ARW 2005 ongeldig is. De nota van inlichtingen heeft geen veranderingen gebracht in de eis dat de garantieverklaringen bij de inschrijving ingediend moeten worden. Iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver kon eenvoudigweg uit het samenstel en de tekstuele inhoud van de aanbestedingsdocumenten afleiden dat niet kon worden volstaan met een inschrijving zonder de vereiste garantieverklaringen. Drie van de vier aanschrijvers hebben de garantieverklaringen daadwerkelijk overgelegd bij de inschrijving. Voorzover de vermelding van het woord “bepaling” in plaats van verklaring voor een professionele partij als BAM al onduidelijkheid opriep, lag het bovendien op de weg van BAM om daarover een opmerking te maken en om verduidelijking te vragen. Op de gemeente rust geen plicht om BAM te vragen haar stukken aan te vullen. Dit strookt niet met het gelijkheidsbeginsel en volgt ook niet uit het ARW 2005.
Toen bleek dat BAM de garantieverklaringen niet bij de inschrijving had overgelegd, is de gemeente op grond van de brief van BAM van 25 mei 2007 ervan uitgegaan, zoals zij mocht, dat BAM deze garantie niet wilde geven. Feitelijk betekent dit dat sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Op grond van artikel 7.17.2 van het ARW 2005 is een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden ongeldig. Ook op die grond dient de inschrijving van Bam door de gemeente te worden gepasseerd.
3.4. Centraal staat de vraag hoe een redelijke en normaal zorgvuldige inschrijver de wijzigingen ten aanzien van de garantieverklaringen mag en behoort te interpreteren. De bedoeling van de gemeente, zoals deze in het bestek en de nota van inlichtingen tot uitdrukking is gebracht, moet worden afgeleid uit de in deze stukken gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van het bestek en de nota van inlichtingen.
3.5. Weliswaar is de gemeente niet consistent in de formulering - in het bestek wordt gesproken van een garantieverklaring en in de nota van inlichtingen van een garantiebepaling - maar bezien in het licht van de gehele inhoud van het bestek en de nota van inlichtingen, moet het voor een een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk zijn dat de garantieverklaringen bij de inschrijving dienden te worden gevoegd. In de eerste plaats is daarbij van belang dat direct achter de in de nota opgenomen wijziging betreffende de garantieverklaringen, de gemeente een tweetal nieuwe garantieverklaringen heeft gevoegd. Op deze verklaringen is duidelijk aangegeven dat deze moeten worden ingevuld en ondertekend door de inschrijvers. In de tweede plaats is doeltreffend en juist de stelling van de gemeente dat de nota van inlichtingen géén wijziging bracht in de in paragraaf 0.04 lid 5 opgenomen eis dat de inschrijvers de in paragraaf 31.23.02 van deel 3 vermelde documenten en verklaringen bij inschrijving dienen in te dienen. In samenhang bezien kon BAM naar genoemde maatstaf niet menen dat zij de garantieverklaringen niet behoefde in te dienen bij de inschrijving.
3.6. Anders dan BAM stelt, is geen sprake van een zodanige onduidelijkheid in het bestek en de nota van inlichtingen dat dit voor rekening van de gemeente zou dienen te komen. Dit volgt reeds uit hetgeen hiervoor onder 3.5. is overwogen.
3.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of de gemeente op grond van de bepalingen van het ARW 2005 BAM alsnog in staat moet stellen de garantieverklaringen in te dienen. In het op deze aanbesteding toepasselijke hoofdstuk 7 van het ARW 2005 is in artikel 7.4.4 opgenomen, voor zover relevant:
‘Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in artikel 7.3 niet binnen de gestelde termijn heeft ontvangen, komt de ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.’
Uit dit artikel blijkt dat het moet gaan om een eenvoudig te herstellen gebrek betreffende de indiening van bewijsstukken als bedoeld in 7.3 ARW. De garantieverklaringen vallen niet onder artikel 7.3 ARW 2005. De gemeente is derhalve op basis van deze bepaling niet gehouden de garantieverklaringen bij BAM op te vragen. Een dergelijke plicht voor de gemeente vloeit ook niet voort uit een andere bepaling van het ARW 2005.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gemeente de overlegging van de garantieverklaringen bij de inschrijving van BAM mocht eisen en, nu BAM deze garantieverklaringen niet bij de inschrijving heeft overgelegd, haar inschrijving als ongeldig mocht aanmerken. De vorderingen van BAM behoren als ongegrond te worden afgewezen.
3.9. BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.064,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. wijst de vorderingen af,
4.2. veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.064,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Leijten, voorzieningenrechter, en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.A.G. Nijhof op 27 juni 2007.