Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 07 / 4717 GEMWT VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
de besloten vennootschap [verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoekers,
gemachtigde mr. R. van ‘t Land,
en
de burgemeester van de gemeente Breda,
verweerder.
1. Procesverloop
Namens verzoekers is bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 2 november 2007 (bestreden besluit), inzake de sluiting van growshop [naam shop] aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Tevens is op 7 november 2007 namens verzoekers verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 15 november 2007. Daarbij was [verzoeker] aanwezig voor zichzelf en als directeur van [verzoekster], bijgestaan door mr. A.A. Nunnikhoven, kantoorgenoot van mr. R. van ‘t Land. Namens verweerder is mr. drs. W.H.A. Loeffen verschenen.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[verzoeker] is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [verzoekster] De vennootschap exploiteert growshop [naam shop], gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats].
Op 4 mei 2007 hebben agenten van de regiopolitie Midden en West Brabant in een nabij growshop [naam shop] geparkeerde auto tien plantenstekken aangetroffen. De eigenaar van de auto stelde deze stekken te hebben gekocht in growshop [naam shop]. Bij een controle in growshop [naam shop] hebben agenten vervolgens 518 stekjes aangetroffen. De politie kwalificeert al deze stekken als hennepstekjes. Van deze bevindingen heeft de korpschef mededeling gedaan aan verweerder.
Bij besluit van 17 juli 2007 heeft verweerder [verzoeker] aangeschreven om growshop [naam shop] te sluiten met ingang van maandag 23 juli 2007 voor de duur van drie maanden. Dat besluit is gebaseerd op de stelling dat in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet vanuit de growshop softdrugs zijn verkocht of afgeleverd of aanwezig waren. Bij uitspraak van 6 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank dit besluit geschorst omdat [verzoeker] niet de eigenaar en exploitant is van growshop [naam shop] en om die reden niet kan worden aangemerkt als de overtreder.
Op 8 augustus 2007 heeft verweerder de besloten vennootschap [verzoekster] op voornoemde gronden gelast growshop [naam shop] te sluiten met ingang van vrijdag
10 augustus 2007 voor de duur van drie maanden. Op 6 september 2007 heeft verweerder dit besluit ingetrokken teneinde de besloten vennootschap in de gelegenheid te stellen haar zienswijzen kenbaar te maken tegen de beoogde sluiting van growshop [naam shop].
Bij het bestreden besluit, gericht aan de besloten vennootschap [verzoekster], heeft verweerder de sluiting van growshop [naam shop] gelast met ingang van donderdag 8 november 2007 om 10:00 uur voor de duur van drie maanden, zulks op straffe van toepassing van bestuursdwang, bestaande in de sluiting van de growshop. Aan deze last tot sluiting ligt het standpunt ten grondslag dat in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet vanuit de growshop softdrugs zijn verkocht of afgeleverd of aanwezig waren. Tegen dit besluit is namens verzoekers bezwaar gemaakt.
2.2 Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat de feiten en omstandigheden die aan het besluit ten grondslag zijn gelegd en daarmee ook de overtreding van de Opiumwet worden betwist, dat de individuele belangen dienen te worden afgewogen, dat de door derden veroorzaakte overlast wordt gebruikt tegen verzoekers, dat diverse overwegingen in het besluit dat besluit niet kunnen dragen, dat de growshop een legaal bedrijf is en dat terzake geen drugsproblematiek bekend is, dat het noodzakelijk is dat met betrekking tot growshops afzonderlijk beleid wordt vastgesteld, dat sluiting niet het meest geschikte middel is om tegen drugshandel op te treden, dat de noodzaak tot sluiting mede vanwege het tijdsverloop inmiddels is vervallen, dat niet is gebleken dat een deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, dat hier sprake is van een punitieve maatregel en dat het besluit in strijd is met artikel 6 van Pro het EVRM omdat verweerder geen blijk geeft open te staan voor een alternatieve sanctie voor sluiting.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht de rechtsgevolgen van het bestreden besluit te schorsen totdat onherroepelijk op hun bezwaarschrift is beslist.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 Artikel 5:21 van Pro de Awb verstaat onder bestuursdwang: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidt:
De burgemeester is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
2.5 Inzet van het geding is de vraag of verweerder bevoegd is tot sluiting van growshop [naam shop] voor een periode van drie maanden. Verweerder ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 13b van de Opiumwet. Ingevolge deze wettelijke bepaling is verweerder bevoegd tot sluiting van een voor het publiek toegankelijk lokaal indien daar verboden middelen als genoemd in lijst II bij de Opiumwet worden verkocht, verstrekt of afgeleverd of voorraden van die verboden middelen daartoe aanwezig zijn. Op lijst II staat onder meer hennep in al zijn verschijningsvormen (uitgezonderd zaden).
Van de regiopolitie Midden en West Brabant heeft verweerder een rapport d.d. 7 mei 2007 en een proces-verbaal d.d. 7 mei 2007 ontvangen, waarin melding wordt gemaakt van de verkoop van hennepproducten vanuit growshop [naam shop], hetgeen op 4 mei 2007 zou zijn geconstateerd. Op die dag heeft een Belgische klant aan de politie medegedeeld dat hij in growshop [naam shop] tien stekjes van hennepplanten heeft gekocht. Bij onderzoek in de growshop [naam shop] zijn 518 van diezelfde stekjes aangetroffen. Dat het gaat om een verschijningsvorm van hennep blijkt uit een op ambtseed door een politieambtenaar opgemaakt proces-verbaal van 7 mei 2007 en uit de bij dat verbaal gevoegde kleurenfoto’s van de betreffende stekjes. Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat een monster van het aangetroffen materiaal is onderzocht en dat de test een positieve reactie gaf voor marihuana of THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hashish.
Verzoekers betwisten dat het bij de stekjes om hennepplanten zou gaan en stellen dat het stekjes van de Japanse esdoorn kan betreffen. Verzoekers hebben evenwel in strijd met hun adstructieplicht op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat het hier om Japanse esdoorn zou gaan en hebben ook niet kunnen verklaren waarom deze stekjes in een verborgen ruimte achter de winkel moesten worden gekweekt en waarom stekjes als zijnde hennep aan de Belgische klant zijn verkocht. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder af mocht gaan op de van de regiopolitie verkregen informatie en derhalve aan mocht nemen dat het om hennep gaat. Dat betekent dat op 4 mei 2007 is voldaan aan de voorwaarden die artikel 13b van de Opiumwet stelt aan de handhavingsbevoegdheid van verweerder. Daarom is verweerder in beginsel bevoegd tot handhavend optreden.
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met de handhaving van voorschriften zal in elk geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of met een last onder dwangsom tegen de overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Ten onrechte stellen verzoekers zich op het standpunt dat verweerder terzake beleidsvrijheid zou hebben. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd niet op te treden. Dit kan zich voordoen indien er concreet vooruitzicht bestaat op legalisering van de overtreding. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
In het onderhavige geval kan de verboden handel in hennepproducten onmogelijk worden gelegaliseerd. Bijzondere omstandigheden die de aanwezigheid van een handelsvoorraad hennepproducten in growshop [naam shop] acceptabel maken zijn er niet. Dat het verboden handelen inmiddels zes maanden geleden heeft plaatsgevonden, acht de voorzieningenrechter geen bijzondere omstandigheid die moet leiden tot afzien van sluiting. Vaststaat dat verweerder onmiddellijk tegen het verboden handelen is gaan optreden en dat hij dat optreden jegens verzoekers in de loop der maanden heeft voortgezet, zodat niet kan blijken dat verweerder heeft berust in de overtreding van de Opiumwet. Het handhavend optreden houdt mede verband met de ongewenste situatie aan de [straatnaam], waar in de nabijheid van growshop [naam shop] coffeeshops zijn gevestigd die overlast veroorzaken. Omdat die overlast voortduurt is het belang bij sluiting van growshop [naam shop], teneinde de loop uit het pand te handelen en de drugsproblematiek op de [straatnaam] terug te dringen, nog steeds aanwezig. Het enkele feit dat verweerder geen beleid heeft voor drugshandel in andere lokalen dan coffeeshops, betekent niet dat het optreden tegen die andere lokalen willekeurig is. Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat thans jegens growshop [naam shop] harder wordt opgetreden dan tegen andere growshops, belhuizen, cadeauwinkels en andere lokalen dan de gedoogde coffeeshops. Met betrekking tot handel in drugs bij [naam pand] stelt verweerder geen melding van de korpschef te hebben gehad. De geringe hoeveelheid hennep die is aangetroffen bij [naam pand] heeft verweerder aanleiding gegeven tot het geven van een waarschuwing, terwijl het handhavend optreden tegen cadeauwinkel [naam winkel] niet is doorgezet omdat de cadeauwinkel is overgedragen aan een nieuwe exploitant. De situatie dat verweerder van handhavend optreden dient af te zien, doet zich derhalve niet voor.
Artikel 13b van de Opiumwet geeft de burgemeester geen andere mogelijkheid dan het toepassen van bestuursdwang strekkende tot sluiting van het lokaal waar de Opiumwet is overtreden. Verweerder kon derhalve niet kiezen tussen sluiting of het opleggen van een last onder dwangsom, zodat in het niet maken van deze keuze geen strijdigheid met artikel 6 van Pro het EVRM kan worden gevonden. Overigens is het toepassen van bestuursdwang bedoeld als een reparatoire maatregel en niet als een punitieve maatregel. Voor de duur van de sluiting heeft verweerder aansluiting gezocht bij de sluitingsduur die wordt gehanteerd wanneer een gedoogde coffeeshop wordt betrapt op een overtreding van de gedoogvoorwaarden en met een waarschuwing niet kan worden volstaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt hieruit dat verweerder overtredingen van de Opiumwet gelijk wil behandelen. Zonder deze aansluiting acht de voorzieningenrechter overigens een eerste sluiting voor de duur van drie maanden, met als doel de loop uit het lokaal te halen, ook niet onredelijk.
De aanzegging van bestuursdwang dient verweerder te richten tot de overtreder. Aangezien de overtreding heeft plaatsgevonden in growshop [naam shop], is de exploitant van deze growshop daarvoor aansprakelijk. Exploitant van growshop [naam shop] is de besloten vennootschap [verzoekster] De aanschrijving is dan ook terecht tot die vennootschap gericht. De voorzieningenrechter constateert dat [verzoeker], in zijn hoedanigheid van eigenaar en grootaandeelhouder van de besloten vennootschap, naast die vennootschap optreedt in de bezwaarprocedure en in het verzoek om voorlopige voorziening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van [verzoeker] als directeur en aandeelhouder echter niet rechtstreeks betrokken bij het bestreden besluit, zodat wordt aangenomen dat hij niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in zijn bezwaar. Reeds om die reden zal diens verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.
2.6 Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat verweerder bevoegd is tot handhavend optreden tegen de aanwezigheid en verkoop van hennepproducten in growshop [naam shop], dat vooralsnog niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhavend optreden en dat de bestuursdwangaanzegging thans is gericht tot de overtreder. Dat betekent dat geen aanleiding bestaat om aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit te twijfelen. Bij afweging van de betrokken belangen meent de voorzie-ningenrechter dat de commerciële belangen van [verzoekster] niet zwaarder wegen dan het algemeen belang dat met handhavend optreden is gemoeid. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening van de besloten vennootschap eveneens af te wijzen.
2.7 Nu het verzoek wordt afgewezen bestaat geen aanleiding tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Th. Peters, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op donderdag 15 november 2007.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 22 november 2007.