Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 188618/KG ZA 08-228
Vonnis in kort geding van 13 mei 2008
in de zaak van
1. de vereniging Bond van de Generieke Geneesmiddelen Industrie Nederland BOGIN, statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
2. MERCK GENERICS B.V, statutair gevestigd te Bunschoten Spakenburg,
3. PHARMACHEMIE B.V., statutair gevestigd te Haarlem,
4. ACTAVIS B.V., statutair gevestigd te Baarn,
5. CENTRAFARM B.V., statutair gevestigd te Etten-Leur,
6. SANDOZ B.V., statutair gevestigd te Weesp,
7. KATWIJK FARMA B.V., statutair gevestigd te Katwijk,
8. DISPHAR INTERNATIONAL B.V., statutair gevestigd te Vorden en
9. RATIOPHARM B.V., statutair gevestigd te Zaandam,
eiseressen,
procureur: mr. M.F.IJ.J. Kramer,
advocaat: mr. M.H.J. van den Horst,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP, ZORGVERZEKERAAR U.A, statutair gevestigd te Tilburg,
2. de naamloze vennootschap OHRA ZORGVERZEKERINGEN N.V., statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage,
3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD ZORGVERZEKERING N.V., statutair gevestigd te ’s-Gravenhage,
4. de naamloze vennootschap N.V. UNIVE ZORG N.V, statutair gevestigd te Zwolle,
5. de naamloze vennootschap N.V. UNIVE ZORGVERZEKERAAR N.V, statutair gevestigd te Zwolle,
6. de naamloze vennootschap OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V., statutair gevestigd te Arnhem,
7. de onderlinge waarborgmaatschappij ANDERZORG U.A., statutair gevestigd te Zwolle,
8. de onderlinge waarborgmaatschappij MENZIS ZORGVERZEKERAAR U.A., statutair gevestigd te Zwolle,
9. de naamloze vennootschap ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V., statutair gevestigd te Nijmegen,
10. de onderlinge waarborgmaatschappij DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR U.A., statutair gevestigd te Leeuwarden,
11. de naamloze vennootschap TRIAS ZORGVERZEKERAAR N.V., statutair gevestigd te Nijmegen,
12. de naamloze vennootschap VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
13. de naamloze vennootschap IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
14. de naamloze vennootschap CONFIOR ZORGVERZEKERAAR N.V., statutair gevestigd te Zwolle,
15. de naamloze vennootschap AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., statutair gevestigd te Amersfoort,
gedaagden,
procureur: mr. W.H.L. Janssens,
advocaat : mr. G.R.J. de Groot te Den Haag,
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘BOGIN’. Gedaagden sub 1 tot en met 15 zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als ‘de Zorgverzekeraars’.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de daarbij gevoegde producties 1 tot en met 6,
- de brief van Bogin van 29 april 2008, met de producties 7 en 8,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Bogin,
- de pleitnota van de Zorgverzekeraars.
2. Het geschil
2.1.
Bogin vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. ieder der gedaagden sub 7,8 en 14 te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan het door hen bij brief van 22 april 2008 aangekondigde gezamenlijke aanvullende preferentiebeleid op straffe van verbeurte door ieder van hen van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van eur 100.000,-- per gedaagde voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij ten aanzien van één of meer geneesmiddelen in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, althans zodanige dwangsommen en maxima als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
2. ieder der gedaagden sub 1 tot en met 15 te verbieden enige vorm van gezamenlijk (dat wil zeggen: door twee of meer – bij Zorgverzekeraars Nederland aangesloten – zorgverzekeraars afgestemd) aanvullend preferentiebeleid te voeren (met uitzondering van gezamenlijk preferentiebeleid met betrekking tot de productgroepen omeprazol, simvastatine en prevastatine) op straffe van verbeurte door ieder van hen van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van eur 100.000,-- per gedaagde voor elke dag of een gedeelte van een dag dat zij ten aanzien van één of meer geneesmiddelen in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, althans zodanige dwangsommen en maxima als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
3. ieder der gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2.
De Zorgverzekeraars voeren verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, wordt in dit kort geding van het volgende uitgegaan:
- Bogin is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in de zin van art 3:305a BW, die ingevolge haar statuten de belangen behartigt van generieke geneesmiddelenfabrikanten.
- Eiseressen 2 tot en met 9 zijn leveranciers van generieke geneesmiddelen en alle lid van Bogin.
- Gedaagden sub 1 tot en met 15 dragen zorg voor de aanspraak op vergoeding van verzekerden op farmaceutische zorg. Zij streven onder meer naar kostenbeheersing van die zorg.
- Op 17 september 2007 is tussen Zorgverzekeraars Nederland (ZN), Bogin, Minister A. Klink van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie en de Nederlandse Vereniging van de innovatieve Geneesmiddelen een akkoord gesloten. Dit akkoord, het zogeheten ‘Transitieakkoord farmaceutische zorg 2008/2009’ (nader: het Transitieakkoord) is een vervolg van en aanvulling op de eerder tussen genoemde partijen gesloten convenanten voor 2005 respectievelijk 2006/2007, en beoogt – evenals die eerdere convenanten – de inkoopvoordelen voor apotheekhoudenden af te romen. Het akkoord behelst een financiële taakstelling (besparing) op de uitgaven van de geneesmiddelenvoorziening door verlaging van de Apotheekinkoopprijzen (AIP) als gepubliceerd in de ‘G-standaard’ (ook wel ‘Taxe’).
-Tussen Bogin en de Zorgverzekeraars bestaat sinds enkele maanden een geschil over de uitleg van het Transitieakkoord. Dat geschil heeft onder meer geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 januari 2008.
- Bij arrest van 8 april 2008 heeft het Gerechtshof te Den Bosch (nader: het Hof) het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 januari 2008 vernietigd. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij zij aangetekend dat het Hof de gezamenlijke zorgverzekeraars steeds aanduidt als: CZG c.s.):
“4.7. ….Volgens artikel 2:46 BW Pro kan een vereniging ten laste van haar leden verplichtingen aangaan zodanig dat de leden daardoor rechtstreeks gebonden zijn, maar alleen als dat in de statuten uitdrukkelijk is bepaald.
CZG c.s. heeft, onder overlegging van de statuten van de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, gesteld dat in die statuten een dergelijke bepaling niet is opgenomen. Bogin c.s. heeft dit niet betwist, en ook het hof heeft in de statuten een dergelijke bepaling niet aangetroffen. Derhalve kon de vereniging met het sluiten van het Transitieakkoord haar leden niet rechtstreeks binden op de wijze zoals in artikel 2:46 BW Pro geregeld.
Bedoelde bepaling is in 1992 in het BW opgenomen ter vervanging van de eerdere bepaling waarin was opgenomen dat de vereniging – ook in dat geval alleen voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk was bepaald – in naam van de leden verplichtingen kon aangaan. Met die formulering was een vertegenwoordigingsconstructie bedoeld, die in 1992 verlaten is omdat dat een aantal problemen met zich meebracht (PG Invoering 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p 253/254).
Gelet hierop kan thans niet, in weerwil van deze uitdrukkelijke bepaling 2:46 BW, in gevallen waarin de statuten een dergelijke uitdrukkelijke bepaling niet bevatten, toch een beroep worden gedaan op vertegenwoordiging van de leden door de vereniging als basis voor rechtstreekse gehoudenheid van die leden.
Datzelfde geldt voor het beroep dat Bogin c.s. doet op de artikelen 3:35 en 3:36 BW.
Dat Bogin c.s. het Transitieakkoord zo mag opvatten als door haar gesteld is ook niet zonder meer aannemelijk gelet op de formulering van het akkoord. Daarin is immers een aantal keren opgenomen dat de desbetreffende rechtspersoon zal bevorderen dat haar leden op bepaalde wijze zullen handelen of nalaten (zie artikel 5, 6, 7 en 8).
Wanneer het de bedoeling was geweest de leden zelf rechtstreeks te binden ligt een dergelijke formulering niet voor de hand.
4.8. Omdat de grief van CZG c.s dat zij geen partij zijn bij het Transitieakkoord slaagt, moet de eis van Bogin c.s. tot nakoming van die overeenkomst jegens CZG c.s. in ieder geval worden afgewezen. Van CZG c.s. kan immers geen nakoming worden verlangd van een overeenkomst waarbij zij geen partij waren”.
- Ofschoon de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen er reeds toe leidden dat het vonnis van de voorzieningenrechter is vernietigd, heeft het Hof reden gezien een interpretatie te geven van de inhoud van het Transitieakkoord. Daartoe overwoog het Hof – ten overvloede - onder 4.9. van haar arrest: “Dat betekent echter niet dat Bogin c.s. niet langer belang heeft bij haar grieven voor zover die betrekking hebben op de interpretatie van dat akkoord, terwijl het belang van CZG c.s. bij de behandeling van haar grieven in incidenteel appel over diezelfde interpretatie dan evenmin is vervallen.
Nu het Transitieakkoord mede inhoudt dat Zorgverzekeraars Nederland moet bevorderen dat de bij haar aangesloten zorgverzekeraars het preferentiebeleid handhaven, en partijen erover van mening verschillen wat dat betekent (CZG c.s. stelt dat zij het Transitieakkoord naleeft, hetgeen Bogin c.s. bestrijdt), terwijl er thans een oordeel daarover ligt van de voorzieningenrechter, houden partijen er belang bij dat het hof een oordeel (zij het in voorlopige vorm) geeft over deze grieven”.
- Vervolgens heeft het Hof in de overwegingen 4.12 tot en met 4.19 van het arrest beoordeeld hoe het Transitieakkoord dient te worden geïnterpreteerd. De in overweging 4.19 opgenomen eindconclusie van het Hof luidt als volgt:
“Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het volgens het Transitieakkoord niet toegestaan dat zorgverzekeraars gezamenlijk aanvullend preferentiebeleid voeren. Van een dergelijke gezamenlijkheid is niet pas sprake wanneer de helft of meer dan de helft van de desbetreffende zorgverzekeraars aan dat beleid deelneemt (zoals de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof ten onrechte heeft overwogen), maar daarvan is ook al sprake als er twee (bij Zorgverzekeraars Nederland aangesloten) zorgverzekeraars hun (aanvullende) beleid wat dit betreft afstemmen.
De uitzondering die in artikel 8 lid 2 van Pro het Transitieakkoord wordt gemaakt heeft alleen betrekking op “zorgverzekeraars individueel”, en wordt gesteld tegenover het in lid 1 genoemde gezamenlijke preferentiebeleid. In redelijkheid moet dan ook worden aangenomen dat de uitzondering slechts betrekking heeft op het maken van eigen keuzes door iedere zorgverzekeraar afzonderlijk. Anders dan Bogin c.s. stelt is echter het enkele feit dat twee of meer zorgverzekeraars hetzelfde beleid voeren niet voldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van afstemming of overleg. Het is immers niet uitgesloten dat zorgverzekeraars individueel ten aanzien van hetzelfde middel tot het besluit komen dat wat betreft dat middel preferentiebeleid zal worden gevoerd”.
-Bij brief van 22 april 2008 hebben gedaagden 7, 8 en 14 (alle behorend tot de zogeheten Menzis groep) aangekondigd voornemens te zijn voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009 individueel preferentiebeleid te gaan voeren. Zij hebben daarbij aangekondigd dat zij voor gemelde periode per productcategorie als preferent zullen aanwijzen:
1. het product of de producten met de laagste prijs;
2. het product of de producten met de op één na laagste prijs (mits deze prijs niet 5% of meer hoger is dan de laagste prijs), tenzij reeds drie producten als preferent zijn aangewezen met toepassing van het laagste prijs-criterium;
- Bij brief van 28 april 2008 hebben ook de gedaagden 4, 5, 9,11,12 en 13 (alle behorende tot de zogeheten UVIT groep) aangekondigd preferentiebeleid te willen gaan voeren ten aanzien van bepaalde, in de bijlage bij die brief genoemde,
productgroepen.
- Genoemde groepen zorgverzekeraars hebben aangekondigd voor de aanwijzing uit te gaan van de AIP als vermeld in de Taxe voor de maand juni. De sluitingsdatum voor opgave van AIP’s ten behoeve van de Taxe van juni 2008 is op 14 mei 2008.
3.2.
Bogin baseert haar onder 2.1. weergegeven vorderingen jegens de Zorgverzekeraars op de stelling dat de Zorgverzekeraars met het voeren van gezamenlijk preferentiebeleid voor andere geneesmiddelen dan omeprazol, simvastatine en prevastatine jegens haar onrechtmatig handelen. Zodanig gezamenlijk beleid is namelijk in strijd met de in het kader van het Transitieakkoord door hun koepelorganisatie gemaakte afspraken. Door die afspraken te negeren handelen de Zorgverzekeraars in strijd met hetgeen volgens regels van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig, aldus Bogin.
Ter toelichting stelt Bogin dat de koepelorganisaties het Transitieakkoord hebben ondertekend in het belang van hun leden en dat zij, alvorens in te stemmen met (onderdelen van) dat akkoord, ook (steeds) ruggespraak hebben gehouden met hun achterban. Ook in het verleden zijn op die wijze convenanten gesloten. Gedaagden hebben zich steeds aan de inhoud van die convenanten gehouden. In het Transitieakkoord heeft Zorgverzekeraars Nederland (nader: ZN) zich verbonden te bevorderen dat haar leden het gezamenlijke preferentiebeleid ongewijzigd zouden handhaven. Het Hof heeft in haar arrest van 8 april 2008 artikel 8.1 van het Transitieakkoord uitgelegd en daarbij vastgesteld dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat het gezamenlijk preferentiebeleid van de Zorgverzekeraars zou worden uitgebreid tot andere geneesmiddelen dan omeprazol, simvastatine en prevastatine. Bogin stelt in dat verband dat de zorgverzekeraars onrechtmatig handelen omdat:
a. dit handelen in strijd is met het vertrouwensbeginsel;
b. dit handelen ertoe leidt dat ZN wanprestatie pleegt;
c. dit handelen in strijd is met de respectplicht.
Bogin vreest dat ook de andere gedaagden op korte termijn vergelijkbaar verboden preferentiebeleid zullen gaan voeren.
3.3.
De Zorgverzekeraars betwisten – kort gezegd - dat van onrechtmatig handelen sprake is.
3.4.
De voorzieningenrechter laat in het midden of het door de Menzis- respectievelijk de UVIT-groep aangekondigde preferentiebeleid al dan niet strijdig is met het Transitieakkoord. Waar het Hof heeft geoordeeld dat de zorgverzekeraars niet (contractueel) gebonden zijn aan dat akkoord, wordt die vraag immers pas actueel in het geval wordt geoordeeld dat de individuele zorgverzekeraars langs de weg van het leerstuk van de onrechtmatige daad tóch aan de inhoud van dat akkoord zijn gebonden wat betreft de prijsvorming van geneesmiddelen. Zoals hierna zal blijken, deelt de voorzieningenrechter het standpunt van Bogin dat zulks het geval is, niet.
Schending van het vertrouwensbeginsel?
3.5.
Bogin meent in de eerste plaats dat het handelen van de Menzis- en UVIT-groep onrechtmatig is omdat deze zorgverzekeraars daarmee het vertrouwensbeginsel schenden. Op grond van dat beginsel zijn niet alleen de contractspartijen in strikte zin maar ook zij wier belangen verweven zijn met de belangen van (een van) de contractspartijen bij het Transitieakkoord gehouden tot naleving van de afspraken, aldus Bogin. Bogin stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de bij ZN aangesloten leden – de zorgverzekeraars – de in het kader van het Transitieakkoord gemaakte afspraken zouden naleven.
3.6.
Ofschoon als juist kan worden aanvaard dat onder omstandigheden niet alleen de contractspartijen maar ook zij wier belangen met die van (een van) de contractspartijen zijn verweven gehouden kunnen zijn de door de contractspartijen gemaakte afspraken na te komen, doet die situatie zich hier niet voor. Blijkens de tekst van het Transitieakkoord heeft ZN op zich genomen ‘te bevorderen’ dat de bij haar aangesloten zorgverzekeraars op een bepaalde wijze zouden handelen of nalaten. Dat Bogin er zonder meer op mocht vertrouwen dat ZN dat doel ook zou weten te realiseren en wel in een zodanig vorm dat er op de zorgverzekeraars een rechtsplicht is komen te rusten zich te schikken in het door ZN voorgestane beleid op het punt van preferentiebeleid, is niet aannemelijk geworden. Integendeel, reeds uit de formulering van – onder andere – artikel 8 van Pro het Transitieakkoord blijkt van de beperkte mogelijkheden van ZN in dat opzicht en daarmee ook van het inzicht van partijen in die beperkte mogelijkheden. Dat de zorgverzekeraars ten opzichte van Bogin het vertrouwensbeginsel schenden, is dan ook niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat een aantal zorgverzekeraars leden hebben afgevaardigd in het bestuur van ZN maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.
Uitlokken van het plegen van wanprestatie door ZN?
3.7.
Bogin stelt dat de zorgverzekeraars door hun gewraakte handelen de facto veroorzaken dat ZN wanprestatie pleegt. Ook dat standpunt treft geen doel. Op grond van het Transitieakkoord is ZN gehouden zich in te spannen (‘te bevorderen’) dat haar leden het door haar met de overige contractspartijen beoogde beleid zullen opvolgen. Dat de zorgverzekeraars ZN verhinderen zich in die zin in te spannen, is niet gesteld of gebleken.
Schending respectplicht?
3.8.
Bogin baseert haar standpunt dat de zorgverzekeraars jegens haar onrechtmatig handelen tot slot op de stelling dat de zorgverzekeraars de door de contractspartijen bij het Transitieakkoord gemaakte afspraken dienen te respecteren. Ook in dat standpunt kan Bogin niet worden gevolgd.
3.9.
Zoals hiervoor vastgesteld, dient ZN zich op grond van artikel 8.1. van het Transitieakkoord in te spannen om te bereiken dat haar leden het gezamenlijke preferentiebeleid niet zullen uitbreiden. Indien de zorgverzekeraars zich op het punt van het preferentiebeleid niet schikken in dat (mede) door ZN voorgestane beleid, kan dat bezwaarlijk als juridisch relevant frustreren worden aangemerkt. Zulks zou immers betekenen dat de zorgverzekeraars toch direct gebonden zouden zijn aan de door ZN gemaakte afspraken en dat is niet aan de orde.
3.10.
De slotsom uit het vorenstaande luidt dat het Transitieakkoord noch via contractuele gebondenheid noch via de weg van de onrechtmatige daad aan het gewraakte handelen van de zorgverzekeraars in de weg staat. De zorgverzekeraars zijn niet gebonden aan andere regels dan die welke voortvloeien uit het wettelijk stelsel inzake kostprijsbepaling in de gezondheidszorg. Indien blijkt dat het door de Menzis- en UVIT-leden aangekondigde preferentiebeleid inderdaad strijdig is met het Transitieakkoord, is het kennelijk zo dat die verzekeraars in weerwil van hun eerdere uitlatingen dienaangaande (welke voor het Hof aanleiding vormden de in het kader van het Transitieakkoord gemaakte afspraken uit te leggen) de intentie van het Transitieakkoord op het punt van het preferentiebeleid niet (langer) willen onderschrijven. In dat geval moet de conclusie luiden dat zij de in het Transitieakkoord gekozen weg van de geleidelijkheid hebben verlaten. Zulks is dan een politieke/beleidsmatige keuze, over de juistheid waarvan de rechter in beginsel niet oordeelt. Een onrechtmatige daad jegens Bogin levert die keuze in de gegeven omstandigheden evenwel niet op. De door Bogin gevraagde, op artikel 6:162 BW Pro gebaseerde, voorzieningen dienen dan ook te worden afgewezen.
3.11.
Bogin zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure dienen te dragen.
4. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt eiseressen in de kosten van deze procedure aan de zijde van gedaagden gevallen en tot deze uitspraak begroot op eur 1.070,-- waarin begrepen een bedrag van eur 816,-- salaris procureur;
verklaart dit vonnis, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 mei 2008, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van den Boom.