Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht, team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 191546 / KG ZA 08-366
Vonnis in kort geding van 18 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF VAN HERWIJNEN B.V.,
gevestigd te Kerkdriel, gemeente Maasdriel,
eiseres,
procureur mr. H.J.A.B. Bellemakers,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WERKENDAM,
zetelend te Werkendam,
gedaagde,
procureur mr. N. Th. ter Haar Romeny,
advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem.
Partijen zullen hierna ‘Van Herwijnen’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 juli 2008;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 14 juli 2008;
- de pleitnota en producties van mr. Van der Corput;
- de pleitnota en producties van mr. Degenaar.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Van Herwijnen exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van grond-, weg- en waterbouw.
- In april 2008 heeft de gemeente aangekondigd een opdracht aan te besteden. De opdracht betreft het maken van een langzaamverkeerstunnel door de Werkensedijk in Werkendam met bijbehorende werkzaamheden. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria. Aan deelneming aan de aanbestedingsprocedure worden voorwaarden gesteld die zien op de persoon van de inschrijver, op zijn economische en financiële draagkracht en op zijn vakbekwaamheid. Wat betreft vakbekwaamheid moet de inschrijver voldoen aan de volgende ervaringseis: ‘In de periode van 5 jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daaronder begrepen, tenminste 1 op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd werk van vergelijkbare aard met een aanneemsom van tenminste 60% van de inschrijvingssom.’
- Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding van 9 mei 2008 hebben negen bedrijven, waaronder Van Herwijnen, op deze opdracht ingeschreven. Van Herwijnen heeft voor het laagste bedrag ingeschreven. Aannemingsbedrijf De Vries Werkendam B.V. (verder: De Vries) heeft voor het op één na laagste bedrag ingeschreven.
- Ter illustratie van haar vakbekwaamheid heeft Van Herwijnen een lijst van sinds 2002 door haar uitgevoerde werken overgelegd. Als referentiewerk geeft zij op een tussen mei 2006 en maart 2007 uitgevoerde opdracht in Papendrecht, die in haar lijst als volgt wordt omschreven: ‘Bouw oprit Bosch te Papendrecht, bestaande uit het leveren en heien van ca. 228 stuks betonpalen, het uitvoeren van ca. 235 m3 betonwerk t.b.v. 2 stuks viaducten, het leveren en aanbrengen van ca. 32 stuks voorgespannen brugliggers en het bouwen van een verticale betonblokkenwand (Allan Blocks) met een lengte van 75 meter en een hoogte van 3,60 meter’.
- Bij brief van 24 juni 2008 heeft de gemeente Van Herwijnen medegedeeld dat zij niet aan de ervaringseis voldoet en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan De Vries.
3. Het geschil
3.1. Van Herwijnen vordert samengevat - om de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te veroordelen tot het afgeven van alle schriftelijke bescheiden betrekking hebbend op de inschrijving van De Vries, zulks op straffe van een dwangsom;
2. te verbieden het werk te gunnen aan De Vries, op straffe van een dwangsom;
3. te gebieden het onderhavige werk te gunnen aan Van Herwijnen voorzover zij tot gunning overgaat;
met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2. De gemeente voert op alle punten verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil is de vraag of de gemeente de inschrijving van Van Herwijnen buiten beschouwing mag laten op de grond dat Van Herwijnen niet voldoet aan de gestelde ervaringseis. Van Herwijnen stelt zich op het standpunt dat de bouw van de oprit Bosch te Papendrecht een werk is dat met de aanbestede opdracht kan worden vergeleken. Volgens de beschrijving van dit werk in Van Herwijnens lijst met uitgevoerde werken is onder meer 235 m3 betonwerk uitgevoerd voor de bouw van twee viaducten. In het kader van dit geding stelt Van Herwijnen zich op het standpunt dat het werk geen viaducten maar tunnels betrof en heeft zij ter illustratie van haar stelling tekeningen van dit werk overgelegd.
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gunning van een aanbestede opdracht plaatsvindt op basis van de door de aanbesteder ontvangen geldige inschrijvingen. Na de opening van de ontvangen inschrijvingen dient de aanbesteder de ontvangen inschrijvingen te beoordelen, om te beginnen op hun volledigheid en conformiteit aan de gestelde eisen. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving na het sluiten van de inschrijvingstermijn nog aanvult of verduidelijkt. Een uitzondering hierop is denkbaar indien sprake is van een voor eenieder kenbare omissie. Deze uitzondering doet zich in dit geval niet voor. Weliswaar stelt Van Herwijnen dat haar referentiewerk geen viaducten betrof maar tunnels, maar niet is gesteld dat aldus sprake is van een voor de gemeente kenbare ommissie. De gemeente hoefde niet te menen dat met de term ‘viaducten’ in Van Herwijnens beschrijving van het referentiewerk ‘tunnels’ werd bedoeld.
4.3. Het voorgaande brengt mee dat de gemeente moet uitgaan van de beschrijving van het referentiewerk van Van Herwijnen zoals opgenomen in de overgelegde lijst van de door haar uitgevoerde werken. Op basis van deze beschrijving heeft de gemeente in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat dit referentiewerk niet van vergelijkbare aard is als haar opdracht. Een viaduct is immers niet hetzelfde als een tunnel. Dat betekent dat de gemeente de inschrijving van Van Herwijnen op goede gronden buiten beschouwing heeft gelaten. Al hetgeen Van Herwijnen verder aanvoert is informatie die de gemeente niet meer mag laten meewegen. De sub 2 en 3 gevorderde voorzieningen zullen dan ook worden afgewezen.
4.4. De vordering tot inzage in de stukken van de inschrijving van De Vries heeft Van Herwijnen gebaseerd op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Van Herwijnen geen rechtmatig belang heeft bij die inzage, nu haar eigen inschrijving inmiddels uit competitie is genomen. Als gevolg daarvan kan de opdracht niet meer aan haar worden gegund, zodat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang Van Herwijnen nog heeft bij inzage in de andere inschrijvingen.
4.5. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Van Herwijnen worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht euro 254,00
- overige kosten euro 0,00
- salaris procureur euro 816,00
Totaal euro 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiseres in de proceskosten, gevallen aan de zijde van gedaagde, tot op heden begroot op euro 1.070,00;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar op 18 juli 2008.