Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 173251 / HA ZA 07-616
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
mr. LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN q.q.
in zijn hoedanigheid van curator:
1. in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KASTERLEE OPTIEK B.V.,
2. in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KASTERLEE IT COMPONENTS B.V.,
3. in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPTILAND B.V.,
wonende te Breda,
eiser,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te Rhode-St. Genese, België,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERMER BEHEER B.V.,
gevestigd te Ermelo,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENTEC B.V.,
gevestigd te Ermelo,
gedaagden,
advocaat mr. N.T. ter Haar Romeny.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde], Ermer Beheer, Rentec respectievelijk [gedaagde] c.s. (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 5 december 2007 en de daarin genoemde stukken. Abusievelijk staat in dit vonnis niet vermeld de akte van depot (genummerd 50/07) van 17 april 2007;
- de conclusie van antwoord met vijf producties (genummerd 1 t/m 5);
- de conclusie van repliek tevens houdende aanvulling met een subsidiaire vordering met 19 producties (genummerd 35 t/m 39, 39.1 t/m 39.12, 40 en 41);
- de conclusie van dupliek tevens houdende akte uitlating aanvulling eis met subsidiaire vordering met acht producties (genummerd 1 t/m 8);
- het extract uit het audiëntieblad van de zitting gehouden op 15 januari 2009 waaruit blijkt dat partijen hun zaak hebben doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities en producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De curator vordert, zakelijk weergegeven, primair dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat het bestuur van Kasterlee IT Components B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze B.V.;
2. [gedaagde] en Ermer Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. ad eur 3.800.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 september 2004, en voorts te vermeerderen met het bedrag, nader op te maken bij staat, zodra de rechter omtrent de betwiste vorderingen onherroepelijk heeft beslist;
3. voor recht zal verklaren dat het bestuur van Kasterlee Optiek B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze B.V.;
4. [gedaagde] en Ermer Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Kasterlee Optiek B.V. ad eur 1.230.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 september 2004, en voorts te vermeerderen met het bedrag, nader op te maken bij staat, zodra de rechter omtrent de betwiste vorderingen onherroepelijk heeft beslist;
5. voor recht zal verklaren dat het bestuur van Optiland B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze B.V.;
6. [gedaagde] en Ermer Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Optiland B.V. ad eur 450.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 september 2004, en voorts te vermeerderen met het bedrag, nader op te maken bij staat, zodra de rechter omtrent de betwiste vorderingen onherroepelijk heeft beslist,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. in de proceskosten.
2.2. Na vermeerdering van zijn eis vordert de curator in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. subsidiair – namelijk indien en voor zover de rechter de provisionele vorderingen van de curator uiteindelijk niet toewijst en de rechter uiteindelijk oordeelt dat er in het faillissement van Kasterlee IT Components BV. geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvoor [gedaagde] en/of Ermer Beheer aansprakelijk zijn – dat de rechtbank [gedaagde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van eur 70.483,05 ter zake de voorraad en tot betaling van (naar de rechtbank begrijpt) de tegenwaarde in euro’s van
US $ 136.000 tegen de koers van 28 september 2004, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
2.3. [gedaagde] c.s. weerspreken de vorderingen. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis vermeerderd met bovengenoemde subsidiaire vordering tegen [gedaagde] c.s. Bij conclusie van dupliek hebben [gedaagde] c.s. daartegen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal thans op dit bezwaar beslissen.
Voor zover de eisvermeerdering is gericht tegen Rentec, geldt het volgende. Bij dagvaarding heeft de curator tegen Rentec alleen een provisionele vordering ingesteld, maar geen enkele vordering in de hoofdzaak. Nu in de hoofdzaak geen eis tegen Rentec is ingesteld, valt er tegen haar geen eis te vermeerderen. De curator zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn subsidiaire vordering tegen Rentec.
Voor zover de eisvermeerdering is gericht tegen [gedaagde] en Ermer Beheer, geldt het volgende. De curator heeft de subsidiaire vordering onder meer ingesteld onder de voorwaarde dat ‘de rechter de provisionele vorderingen uiteindelijk niet toewijst’. Deze voorwaarde houdt verband met het hoger beroep dat aanhangig is bij het hof tegen voormeld incidenteel vonnis waarbij de rechtbank een provisionele vordering van de curator heeft afgewezen. De rechtbank begrijpt dat deze voorwaarde, waaronder de curator de subsidiaire vordering instelt, inhoudt dat de provisionele vordering niet alsnog door het hof zal worden toegewezen. Nu in de onderhavige (hoofd)zaak de primaire vorderingen van de curator zullen worden afgewezen (zie hierna), brengt bedoelde voorwaarde mee dat de rechtbank de beslissing op de subsidiaire vordering zal moeten aanhouden totdat het hof eindarrest zal hebben gewezen. Aldus leidt de vermeerdering van eis met voormelde voorwaarde tot een onredelijke vertraging van de onderhavige procedure en deze eisvermeerdering is daardoor in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal de eisvermeerdering, voor zover gericht tegen [gedaagde] en Ermer Beheer, daarom op grond van artikel 130 Rv Pro buiten beschouwing laten.
3.2. Aangezien [gedaagde] in België woont, dient eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de primaire vorderingen van de curator voor zover deze zijn ingesteld tegen [gedaagde]. De rechtbank is van oordeel dat deze vorderingen ingevolge artikel 1 lid 2 onder Pro b van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) buiten het toepassingsgebied van deze verordening vallen, nu de vorderingen zijn gegrond op artikel 2:248 BW Pro en uitsluitend door de curator kunnen worden ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren (vgl. HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564). De rechtbank is voorts van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, hierna te noemen: IVO) rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen, omdat deze op artikel 2:248 BW Pro gegronde vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit in Nederland geopende faillissementsprocedures en daarmee nauw samenhangen (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C339/07, rechtsoverweging 21).
3.3. Verder is de rechtbank op grond van artikel 2:241 BW Pro bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen die de curator tegen [gedaagde] c.s. heeft ingesteld in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V., omdat deze vennootschap in Breda is gevestigd. Op grond van artikel 110 lid 1 Rv Pro is de rechtbank eveneens bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen die de curator tegen [gedaagde] c.s. heeft ingesteld in de faillissementen van Kasterlee Optiek B.V. en Optiland B.V., welke vennootschappen in Ermelo zijn gevestigd. [gedaagde] c.s. hebben immers, anders dan ten aanzien van de provisionele vorderingen, de bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen in de hoofdzaak niet betwist.
3.4. Tussen partijen staat het volgende vast:
a. [gedaagde] is in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot en met 28 september 2004 enig aandeelhouder geweest van Ermer Beheer B.V. (hierna: Ermer Beheer). Daarnaast is hij in deze periode bestuurder geweest van Ermer Beheer, behalve van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004 toen Timmermans bestuurder was van Ermer Beheer.
b. Ermer Beheer heeft tot 26 juli 2004 alle aandelen gehouden in Optiland IT Components B.V. en Optiland B.V. Op deze datum heeft Ermer Beheer alle aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en geleverd aan Stichting Aandelenbeheer M.A.M. Vollebregt Beheer (hierna: Stichting Vollebregt), telkens tegen een koopprijs van € 1,--. De heer Oosten was destijds voorzitter, secretaris en penningmeester van deze stichting.
c. Op 26 augustus 2004 zijn de namen van Optiland IT Components B.V. en Optiland B.V. gewijzigd in Kasterlee IT Components B.V. en Kasterlee Optiek B.V. Deze vennootschappen zullen hierna worden aangeduid als Kasterlee IT Components en Kasterlee Optiek.
d. Het bestuur van Kasterlee IT Components is als volgt samengesteld (geweest):
- vanaf 18 november 2002, de datum van oprichting van deze vennootschap, tot 26 juli 2004 was Ermer Beheer bestuurder van Kasterlee IT Components;
- vanaf 26 juli 2004 is Stichting Vollebregt bestuurder van Kasterlee IT Components.
e. Het bestuur van Kasterlee Optiek is als volgt samengesteld (geweest):
- Ermer Management B.V. (hierna: Ermer Management) was in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot 1 april 2003 bestuurder van Kasterlee Optiek. Ermer Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Ermer Management;
- van 1 april 2003 tot 26 juli 2004 was Ermer Beheer bestuurder van Kasterlee Optiek;
- vanaf 26 juli 2004 is Stichting Vollebregt bestuurder van Kasterlee Optiek.
f. Kort na de aandelenoverdrachten op 26 juli 2004 hebben nagenoeg alle werknemers van Kasterlee IT Components en Kasterlee Optiek ontslag genomen en zij zijn vervolgens in dienst getreden bij Techdet 16 B.V.
g. Op 28 september 2004 zijn Kasterlee IT Components en Kasterlee Optiek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Luchtman tot curator.
h. In september 2004 is de naam van Techdet 16 B.V. gewijzigd in Optiland B.V. Deze vennootschap zal hierna worden aangeduid als Optiland.
i. Whiston Holding B.V. (hierna: Whiston Holding) is sinds 21 juli 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van Optiland. Alle aandelen in Whiston Holding worden gehouden door Newton Group Holding S.A. (hierna: Newton Holding). Bestuurder van Whiston Holding was tot medio september 2004 de heer Vlieg en daarna Newton Holding. [gedaagde] heeft op enig moment een managementovereenkomst gesloten met Newton Holding.
j. Op 20 januari 2005 is Optiland in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Luchtman tot curator.
3.5. De curator legt aan zijn vorderingen onder 1 en 2 ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat het bestuur van Kasterlee IT Components in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW, zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarnaast heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld doordat [gedaagde] vlak voor het faillissement van Kasterlee IT Components deze vennootschap heeft ‘leeggehaald’ door middel van de volgende onttrekkingen aan het vermogen van Kasterlee IT Components:
1) Rond de overdracht van de aandelen in Kasterlee IT Components aan Stichting Vollebregt, waarvan Oosten voorzitter, secretaris en penningmeester was, is de gehele voorraad van Kasterlee IT Components verkocht en geleverd aan Rentec, waarvan [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder is. Rentec heeft de koopprijs echter niet betaald aan Kasterlee IT Components maar aan een stichting waarvan Oosten ook voorzitter, secretaris en penningmeester was. Aldus hebben Rentec en [gedaagde] aan Kasterlee IT Components eur 70.483,95 onttrokken, zijnde de waarde van de voorraad.
2)Bij brief van 16 augustus 2004 heeft dr. Beck, de curator van een Duitse debiteur van Kasterlee Optiek B.V., destijds geheten Optiland B.V., een cheque van eur 45.278,15 naar die vennootschap gestuurd. Daarop heeft [gedaagde] bij brief van 21 september 2004, geschreven op briefpapier van de ‘nieuwe’ vennootschap Optiland B.V. (voorheen geheten Techdet 16 B.V.) de cheque teruggestuurd naar dr. Beck en hem verzocht om genoemd bedrag van eur 45.278,15 te storten op de bankrekening van – de ‘nieuwe’ vennootschap – Optiland B.V., aan welk verzoek is voldaan. Aldus heeft [gedaagde] dr. Beck misleid en heeft hij bewerkstelligd dat het bedrag van eur 45.278,15 ten onrechte niet is toegekomen aan Kasterlee Optiek, maar aan Optiland.
3) [gedaagde] heeft op 16 en 20 juli 2004, zonder gegronde reden, een bedrag van US $ 120.000 (zijnde de verkoopopbrengst van zaken die Kasterlee IT Components heeft gekocht van Global Distribution FZE, zonder de koopprijs te betalen, en vervolgens heeft doorverkocht aan een derde) en een bedrag van US $ 17.000 ten laste van Kasterlee IT Components laten overmaken naar een bankrekening van Rentec, waarvan [gedaagde] zoals gezegd enig aandeelhouder en bestuurder is. Daardoor heeft [gedaagde] het verhaal van de gezamenlijke crediteuren van Kasterlee IT Components verkleind en onrechtmatig jegens hen gehandeld.
4) [gedaagde] heeft de debiteuren van Kasterlee IT Components achtergehouden of geïnd. De curator schat dat hiermee een bedrag van eur 100.000,-- gemoeid is.
Volgens de curator is het ‘leeghalen’ van Kasterlee IT Components door deze onttrekkingen een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschap.
Op grond van het voorgaande is Ermer Beheer ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel van Kasterlee IT Components, omdat Ermer Beheer in een belangrijk deel van de relevante periode, namelijk vanaf de oprichting van Kasterlee IT Components op 18 november 2002 tot 26 juli 2004, bestuurder was van deze vennootschap, aldus nog steeds de curator. Daarnaast is [gedaagde], zo begrijpt de rechtbank, als bestuurder van Ermer Beheer op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. Volgens de curator is [gedaagde] ingevolge artikel 2:248 lid 1 en Pro lid 7 BW evenzeer hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort van Kasterlee IT Components voor zover het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden in de periode dat [gedaagde] geen bestuurder was van Ermer Beheer, omdat – zo heeft de curator eerst tijdens het pleidooi bij repliek met zoveel woorden gesteld – [gedaagde] in die periode feitelijk het beleid van Kasterlee IT Components (rechtbank: en niet van Ermer Beheer) heeft bepaald.
De curator begroot het tekort in de boedel van Kasterlee IT Components op eur 3.800.000,-- (inclusief door de curator betwiste vorderingen van [gedaagde] c.s. ad eur 1.900.000,--).
3.5.1. De curator legt aan zijn vorderingen onder 3 en 4 ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat het bestuur van Kasterlee Optiek in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro, zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Gelet hierop is Ermer Beheer op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro respectievelijk (zo begrijpt de rechtbank) op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel van Kasterlee Optiek, omdat Kasterlee Optiek in een belangrijk deel van de relevante periode werd bestuurd door Ermer Beheer (te weten van 1 april 2003 tot 26 juli 2004) respectievelijk door Ermer Management (van
28 september 2001 tot 1 april 2003), van welke vennootschap Ermer Beheer bestuurder is. Daarnaast is [gedaagde] als bestuurder van Ermer Beheer op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel van Kasterlee Optiek. Volgens de curator is [gedaagde] ingevolge artikel 2:248 lid 1 en Pro lid 7 BW evenzeer hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort van Kasterlee Optiek voor zover het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden in de periode dat [gedaagde] geen bestuurder was van Ermer Beheer, omdat – zo heeft de curator eerst tijdens het pleidooi bij repliek met zoveel woorden gesteld – [gedaagde] in die periode feitelijk het beleid van Kasterlee Optiek (rechtbank: en niet van Ermer Beheer) heeft bepaald.
De curator begroot het tekort in de boedel van Kasterlee Optiek op eur 1.230.000,--.
3.5.2. De curator legt aan zijn vorderingen onder 5 en 6 ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat het bestuur van Optiland in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement niet heeft voldaan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro, zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Gelet hierop is [gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 en Pro lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel van Optiland, omdat [gedaagde] feitelijk het beleid van Optiland heeft bepaald, aldus nog steeds de curator. Daarnaast is Ermer Beheer als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, welk tekort door de curator wordt begroot op eur 450.000,--.
3.6. Allereerst komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de jegens [gedaagde] ingestelde vorderingen ex artikel 2:248 BW Pro, aangezien hij in België woont.
De rechtbank is van oordeel dat dergelijke vorderingen vallen onder de reikwijdte van artikel 4 lid 1 IVO Pro. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in overweging 23 van de preambule van de Insolventieverordening onder meer is bepaald dat de lex concursus, het recht van de lidstaat waar de faillissementsprocedure is geopend, bepalend is voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen.
3.7. Bij de beoordeling van de vorderingen van de curator stelt de rechtbank voorop dat de curator als eisende partij voldoende concrete feiten en omstandigheden moet stellen die zijn vorderingen kunnen dragen. Daarbij kan hij niet volstaan met een enkele verwijzing naar of weergave van getuigenverklaringen of correspondentie. Het is immers aan de curator om zelf concrete stellingen in te nemen (en vervolgens nader te onderbouwen met bescheiden) en om deze stellingen ten grondslag te leggen aan zijn vorderingen. Voldoet de curator niet aan zijn stelplicht, dan is er geen plaats voor bewijslevering en dienen zijn vorderingen te worden afgewezen.
3.8. Op grond van artikel 2:248 lid 1 en Pro lid 6 BW is ingeval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaande van het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts is in het tweede lid van dit artikel bepaald dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan, kort gezegd, zijn boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro of zijn verplichting ex artikel 2:394 BW Pro om de jaarrekening tijdig te publiceren, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Verder wordt ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW Pro met een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
Tenslotte is in dit verband van belang dat tot de bestuurders en feitelijke beleidsbepalers in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro niet alleen worden gerekend degenen die deze hoedanigheid hadden op het moment dat het faillissement werd uitgesproken, maar ook degenen die bestuurder of feitelijke beleidsbepaler waren toen het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervulde.
3.9. De vordering onder 6 is in ieder geval niet toewijsbaar voor zover de curator daarbij heeft gevorderd om Ermer Beheer te veroordelen om het tekort in de boedel van Optiland te betalen. Gesteld noch gebleken is immers dat Ermer Beheer in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van Optiland bestuurder of feitelijk beleidsbepaler is geweest van Optiland.
3.10. Bij de beoordeling van de overige vorderingen tegen Ermer Beheer en [gedaagde] zal de rechtbank in het midden laten of [gedaagde] feitelijk het beleid van Kasterlee IT Components, Kasterlee Optiek en Optiland heeft bepaald, omdat deze vorderingen reeds op grond van het navolgende stranden.
Publicatieplicht
3.11. De curator stelt dat in de relevante periode geen jaarrekeningen van Kasterlee IT Components zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, zodat het bestuur van Kasterlee IT Components niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro. Met de relevante periode bedoelt de curator de in artikel 2:248 lid 6 BW Pro genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement, zijnde in dit geval de periode van
28 september 2001 tot 28 september 2004.
3.12. De rechtbank stelt voorop dat Kasterlee IT Components pas op 18 november 2002 is opgericht en dus pas na die datum publicatieplichtig is geworden. Voorts is van belang dat de curator tijdens het pleidooi desgevraagd heeft erkend dat in de statuten van Kasterlee IT Components is bepaald dat het eerste boekjaar loopt van 18 november 2002 tot en met
31 december 2003. Dat betekent dat er geen aparte jaarrekening over 2002 hoefde te worden gepubliceerd. De eerste jaarrekening van Kasterlee IT Components diende betrekking te hebben op de periode van 18 november 2002 tot en met 31 december 2003 en deze jaarrekening moest ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW Pro uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar worden gepubliceerd, derhalve uiterlijk op 31 januari 2005. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de curator dat die jaarrekening ingevolge artikel 2:210 BW Pro uiterlijk binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar had moeten worden opgemaakt en vervolgens uiterlijk op 31 juli 2004 had moeten worden gepubliceerd, omdat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot verlening van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening ontbreekt. Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de publicatieverplichting ex artikel 2:394 BW Pro leidt tot toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 2 BW Pro, moet immers een overschrijding van de publicatietermijn buiten beschouwing worden gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een (geldig) besluit tot verlenging van de termijn die geldt voor het opmaken van de jaarrekening (vgl. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713).
3.13. Op de datum waarop bovenbedoelde jaarrekening had moeten worden gepubliceerd, 31 januari 2005, was Kasterlee IT Components reeds vier maanden failliet. Verder kon ten tijde van de faillietverklaring van Kasterlee IT Components de schending van de publicatieplicht door het ontbreken van een besluit tot verlening van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening, gezien bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad, nog niet leiden tot toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van dit artikel meebrengt dat schending van de verplichting om voormelde jaarrekening uiterlijk op 31 januari 2005 te publiceren, niet leidt tot toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 2 BW Pro.
Boekhoudplicht
3.14. In alle drie de faillissementen stelt de curator zich op het standpunt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit de leden 1, 2 en 3 van artikel 2:10 BW Pro, zodat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat dat de besturen van Kasterlee IT Components, Kasterlee Optiek en Optiland hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.
Balans en staat van baten en lasten
3.15. Volgens de curator hebben genoemde besturen niet voldaan aan hun verplichting uit artikel 2:10 lid 2 BW Pro om binnen een half jaar na afloop van het boekjaar over 2003 (bij Kasterlee IT Components: het boekjaar over 18 november 2002 t/m 31 december 2003) een balans en een staat van baten en lasten per 31 december 2003 te maken en op papier te stellen. De rechtbank is echter van oordeel dat de bijzondere regeling in artikel 2:210 BW Pro voor de besloten vennootschap inzake de jaarrekening en het jaarverslag, voor wat betreft het maken en op papier stellen van een balans en een staat van baten en lasten, aan het tweede lid van artikel 2:10 BW Pro derogeert. Dit artikellid geldt dus niet voor de besloten vennootschap, omdat voor deze rechtspersoon de regeling inzake de jaarrekening en het jaarverslag geldt. Dat betekent dat ook indien ervan uit wordt gegaan dat de besturen van Kasterlee IT Components, Kasterlee Optiek en Optiland niet binnen zes maanden na afloop van de tot en met 31 december 2003 lopende boekjaren een balans en een staat van baten en lasten per 31 december 2003 hebben gemaakt en op papier hebben gesteld, dat niet meebrengt dat deze besturen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.
Bewaarplicht
3.16. De curator betoogt dat de besturen van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components niet hebben voldaan aan hun verplichting uit artikel 2:10 lid 3 BW Pro om de administraties van deze vennootschappen gedurende zeven jaar te bewaren, omdat [gedaagde] zich willens en wetens heeft ontdaan van deze administraties door deze te geven aan een katvanger, te weten de heer Oosten. In dit verband stelt de curator dat hij op de dag van faillietverklaring, 28 september 2004, in een loods in België waar Oosten aanwezig was, de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components heeft aangetroffen in drie dichtgeplakte pallets waarin ongeveer 250 dozen zaten met in iedere doos ongeveer zeven ordners met administratie.
3.17. De rechtbank stelt voorop dat in het kader van de overdracht op 26 juli 2004 van de aandelen in Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components aan Stichting Vollebregt, de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components dienden te worden overgedragen aan die stichting, in de persoon van haar voorzitter Oosten. Nu de curator voorts zelf stelt dat hij bedoelde administraties op de dag van faillietverklaring heeft gekregen van Oosten, kan niet geoordeeld worden dat [gedaagde] zich heeft ontdaan van de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components en evenmin dat de besturen van deze vennootschappen niet hebben voldaan aan hun bewaarplicht. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de door de curator gemaakte vergelijking van de onderhavige zaak met de zaak waarin de Hoge Raad heeft beslist bij arrest van 5 juni 1998, JOR 1998, 106 mank gaat, nu in laatstbedoelde zaak geen administratie aan de curator is overhandigd.
3.18. Volgens de curator heeft ook het bestuur van Optiland niet voldaan aan haar verplichting om de administratie gedurende zeven jaar te bewaren. Daartoe stelt de curator dat hij op de dag van faillietverklaring van Optiland ordners met administratie heeft aangetroffen in het kantoorpand van Optiland, maar dat hij geen complete administratie heeft kunnen vinden.
3.19. [gedaagde] c.s. hebben deze stellingen van de curator betwist bij gebreke van een onderbouwing daarvan. In het licht daarvan had van de curator mogen worden verwacht dat hij concreet zou aangeven welk deel van de administratie van Optiland ontbreekt. Hij heeft dat echter nagelaten, zodat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat het bestuur van Optiland niet heeft voldaan aan haar bewaarplicht.
Administratieplicht
3.20. De curator stelt verder dat de besturen van Kasterlee Optiek, Kasterlee IT Components en Optiland niet hebben voldaan aan hun verplichting uit artikel 2:10 lid 1 BW Pro om op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend.
3.21. Als uitgangspunt geldt dat aan deze administratieplicht is voldaan indien snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap (vgl. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713).
3.22. Ten aanzien van de administratie van Optiland heeft de curator slechts gesteld dat hij in het kantoorpand van Optiland losse ordners met administratie heeft aangetroffen, maar dat hij geen gedocumenteerde administratie heeft kunnen vinden waaruit de rechten en plichten van Optiland kunnen worden gekend. De curator heeft echter nagelaten om deze algemene stelling nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat niet is voldaan aan de hiervoor in overweging 3.21 genoemde maatstaf, terwijl dat gelet op het door [gedaagde] c.s. gevoerde verweer wel op zijn weg had gelegen. Nu de curator op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, kan er niet van worden uitgegaan dat het bestuur van Optiland niet aan haar administratieplicht heeft voldaan.
3.23. Met betrekking tot de administratie van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components heeft de curator onder meer gesteld dat er is geschoven met vorderingen, schulden en actiefposten. Volgens de curator waren intercompany-verhoudingen niet correct door diverse memoriaalboekingen. Verder stelt de curator dat hij uit de onoverzichtelijke, niet gedocumenteerde 250 dozen administratie niet heeft kunnen afleiden op welke wijze de rechten en verplichtingen van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components waren onderbouwd.
3.24. [gedaagde] c.s. hebben de stellingen van de curator betwist en aangevoerd dat deze stellingen te algemeen zijn en niet met stukken zijn onderbouwd, en dat van de curator had mogen worden verwacht dat hij de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components zou (laten) onderzoeken. [gedaagde] c.s. betwisten dat er sprake was van een onoverzichtelijke, niet gedocumenteerde administratie. Volgens [gedaagde] c.s. is bij de overdracht van de aandelen in Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components aan Stichting Vollebregt de gehele papieren èn gedigitaliseerde administratie van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components geordend en gecatalogiseerd overgedragen aan Stichting Vollebregt. Daarbij is de digitale administratie op een CD-rom aan Oosten gegeven, aldus nog steeds [gedaagde] c.s. Verder betogen [gedaagde] c.s. dat ook de curator de beschikking had over de CD-rom met de digitale administratie. Daarbij wijzen zij er op dat in een door de curator overgelegd rapport van FIOD-ECD staat vermeld dat Oosten de geautomatiseerde en de papieren administratie van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components in het bezit van de belastingdienst in Lelystad heeft gesteld, terwijl de curator zelf stelt dat hij de administratie op de dag van faillietverklaring heeft aangetroffen in het bijzijn van Oosten en dat hij deze administratie vervolgens heeft laten overbrengen naar een opslagruimte van de belastingdienst in Lelystad. Ten slotte voeren [gedaagde] c.s. aan dat zij de digitale administratie van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components zelf hebben laten onderzoeken door
SBV Forensics en dat uit een rapport van SBV Forensics blijkt dat door middel van het gehanteerde boekhoudsysteem snel, eenvoudig en te allen tijde inzicht kon worden verkregen in de rechten en verplichtingen en de stand van het vermogen van beide vennootschappen.
3.25. De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components niet voldoen aan de in overweging 3.21 genoemde maatstaf. Naar het oordeel van de rechtbank had het immers op de weg van de curator gelegen om deze administraties te (laten) onderzoeken en om vervolgens – onderbouwd met stukken – concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de administratie van Kasterlee Optiek respectievelijk de administratie van Kasterlee IT Components niet voldoet aan bedoelde maatstaf. Nog daargelaten dat de curator de papieren administratie had kunnen (laten) onderzoeken, had van hem mogen worden verwacht dat hij alsnog de digitale administratie van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components zou (laten) onderzoeken. Daarbij passeert de rechtbank de stelling van de curator dat hij niet beschikt over de CD-rom met de digitale administratie. De curator wist niet alleen door de conclusie van dupliek dat Oosten naast de papieren administratie ook een digitale administratie aan de belastingdienst in Lelystad had gegeven, maar hij had dat ook al eerder kunnen opmaken uit voormeld rapport van FIOD-ECD dat hij zelf bij conclusie van repliek heeft overgelegd. Bovendien blijkt uit een door de curator bij dagvaarding overgelegde e-mail van 3 februari 2005 (productie 26) dat hij reeds op die datum is geïnformeerd dat de belastingdienst beschikt over een kopie van de ‘Exact administraties’, waarmee kennelijk de digitale administratie werd bedoeld die via het boekhoudprogramma van Exact is gevoerd. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator heeft begrepen dat het hier ging om een digitale administratie, temeer nu hij in zijn conclusie van repliek een verklaring van [gedaagde] met betrekking tot de Exact software heeft geciteerd en vervolgens heeft aangevoerd dat de accountant aan de curator heeft bevestigd dat [gedaagde] ten onrechte heeft verklaard dat door een hapering in de Exact software de jaarstukken over 2002 in voorlopige vorm zijn opgemaakt.
Bij het voorgaande gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de curator dat de boedels van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components onvoldoende financiële middelen bevatten om de administraties van deze vennootschappen te kunnen (laten) onderzoeken, omdat hij ter zake een beroep kan doen op de zogenaamde garantieregeling. Los daarvan heeft te gelden dat, ook ingeval van onvoldoende financiële middelen, het aan de curator is om zijn stellingen voldoende te onderbouwen.
3.26. Het voorgaande wordt niet anders door de memo van prof. Van der Zanden die de curator heeft overgelegd. De curator heeft prof. Van der Zanden immers niet verzocht om de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components te onderzoeken. Bovendien heeft prof. Van der Zanden slechts geconcludeerd dat in het rapport van
SVB Forensics aan een aantal aspecten geen aandacht is besteed, maar hij concludeert niet dat de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components op deze punten niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De memo van prof. Van der Zanden kan daardoor niet dienen ter onderbouwing van de stelling van de curator dat de besturen van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components niet aan hun administratieplicht hebben voldaan.
3.27. Gelet op het bovenstaande passeert de rechtbank voorts nog de stelling van de curator dat niet is voldaan aan de administratieplicht, omdat de activiteiten van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components vanaf 2003 in één administratie zijn geadministreerd en het niet eenvoudig is om direct inzicht te krijgen in de rechten en verplichtingen van de afzonderlijke vennootschappen. Deze stelling van de curator vindt immers geen steun in de stukken. In het rapport van SBV Forensics staat dat aan transacties bijzondere boekingscodes zijn meegegeven, waardoor een splitsing naar de afzonderlijke vennootschappen relatief eenvoudig kan worden uitgevoerd.
3.28. Eveneens wordt de stelling van de curator gepasseerd dat er reeds van moet worden uitgegaan dat de administratieplicht is geschonden, omdat [gedaagde] geen interne cijfers aan ‘zijn financiers’ heeft kunnen of willen verstrekken en omdat de vorderingen die Ermer Beheer en Rentec ter verificatie hebben ingediend in het faillissement van Kasterlee IT Components niet overeenkomen met de vorderingen die staan vermeld op de overnamebalans van deze vennootschap. Deze (deels betwiste) feiten betekenen immers nog niet dat de onderliggende administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen.
De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van de curator dat [gedaagde] bij Kasterlee IT Components door middel van tijdelijke BTW-boekingen de verplichting tot het afdragen van BTW heeft willen uitstellen en dat dit duidt op een ontoereikende administratie, nu gesteld noch gebleken is dat de administratie van Kasterlee IT Components niet voldeed aan de in artikel 3.21 genoemde maatstaf. De curator kan in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar het door hem overgelegde rapport van FIOD-ECD. Daarbij neemt de rechtbank nog in ogenschouw dat dit rapport is gebaseerd op vermoedens en dat uit dit rapport blijkt dat de gestelde (en door [gedaagde] c.s. betwiste) tijdelijke BTW-boekingen niet zijn te traceren in de Exact boekhouding.
3.29. Tot slot acht de rechtbank de stelling van de curator dat de intercompany-verhoudingen niet correct waren door diverse memoriaalboekingen, onvoldoende concreet. Indien de curator van mening zou zijn dat in de administraties van Kasterlee Optiek of Kasterlee IT Components ten onrechte bepaalde bedragen in rekening-courant zijn geboekt of bepaalde memoriaalboekingen zijn gedaan, dan had het op zijn weg gelegen om concreet te stellen – onder overlegging van stukken – om welke boekingen het gaat en bij welke vennootschap die boekingen zijn gedaan. De curator heeft dat echter nagelaten. Daarbij merkt de rechtbank op dat, anders dan de curator meent, het feit dat de balanstotalen van de conceptbalansen die in het kader van een financieringsaanvraag aan de bank zijn verstrekt en de balanstotalen van de overnamebalansen die in het kader van de aandelenoverdrachten zijn opgemaakt niet met elkaar overeenstemmen, en het feit dat de in die balansen opgenomen rekening-courantvorderingen zich niet met elkaar verhouden, nog niet betekent dat de onderliggende administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen.
3.30. Nu de curator ook met betrekking tot de administraties van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components onvoldoende heeft gesteld, kan er niet van worden uitgegaan dat de besturen van deze vennootschappen niet aan hun administratieplicht hebben voldaan.
Onttrekkingen
3.31. De curator heeft gesteld dat [gedaagde] Kasterlee IT Components heeft ‘leeggehaald’ door bovengenoemde vier onttrekkingen (zie overweging 3.5), dat daardoor het bestuur van – naar de rechtbank aanneemt – Kasterlee IT Components zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Kasterlee IT Components en tevens van het faillissement van Optiland.
3.32. Niet relevant is of de gestelde onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van Optiland, aangezien de curator aan zijn vorderingen niet ten grondslag heeft gelegd dat gelden zijn onttrokken aan het vermogen van Optiland en dat het bestuur van Optiland daardoor zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
3.33. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het feit dat [gedaagde] voor Optiland bovenbedoelde vordering van Kasterlee Optiek op een Duitse debiteur ad eur 45.278,15 heeft geïncasseerd, het bestuur van Kasterlee IT Components zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Kasterlee IT Components. [gedaagde] c.s. hebben hier bij conclusie van dupliek (alinea nr. 81) terecht op gewezen, maar de curator heeft daar niet meer op gereageerd, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Daardoor heeft de curator zijn stelling op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat door het incasseren van voormelde vordering het bestuur van Kasterlee IT Components zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Kasterlee IT Components.
Overigens heeft te gelden dat indien de curator zou hebben bedoeld te stellen dat het bestuur van Kasterlee Optiek zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld doordat [gedaagde] genoemd bedrag van € 45.278,15 heeft onttrokken aan het vermogen van Kasterlee Optiek, de curator in het licht van het door [gedaagde] c.s. gevoerde verweer (zie de volgende rechtsoverweging) onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Kasterlee Optiek.
3.34. Ten aanzien van de overige drie gestelde onttrekkingen kan in het midden blijven of er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van Kasterlee IT Components, omdat de curator onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat deze onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van Kasterlee IT Components. Bij conclusie van dupliek (alinea nr. 81) en bij pleidooi (pleitnota, nr. 70) hebben [gedaagde] c.s. betwist dat de (vier) onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van enig faillissement gezien het relatief lage bedrag dat met deze onttrekkingen is gemoeid. In het licht van dit verweer had het op de weg van de curator gelegen om het gestelde causaal verband tussen de onttrekkingen en het faillissement van Kasterlee IT Components nader te onderbouwen. De curator heeft dat echter nagelaten, zodat hij op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.
BTW-fraude
3.35. De curator heeft gesteld dat [gedaagde] in de jaren negentig via B2 International B.V. (hierna: B2) BTW-fraude heeft gepleegd bij de handel in computerprocessoren. Aanvankelijk heeft de curator gesteld dat [gedaagde] deze fraude heeft voortgezet via Kasterlee Optiek, en dat in 2000 met betrekking tot de BTW-fraude bij B2 en Kasterlee Optiek een schikking met de fiscus is getroffen voor een bedrag van € 45.000.000,00. Tijdens het pleidooi is de curator ten dele teruggekomen op deze stellingen door te stellen dat de BTW-fraude bij B2 in eerste instantie is voortgezet bij Optiland Components B.V. (hierna: Optiland Components), hetgeen overigens een andere vennootschap is dan Optiland IT Components, en dat bedoelde schikking met de fiscus is getroffen ten aanzien van BTW-fraude die is gepleegd door B2 en Optiland Components. Voorts heeft de curator gesteld dat onderdeel van deze schikking was dat Optiland Components de handel in processoren moest beëindigen en dat Kasterlee Optiek deze handel mocht overnemen, zij het slechts in zeer beperkte mate. Vervolgens heeft [gedaagde] Kasterlee Optiek belast met de handel in processoren en hij heeft daarbij opnieuw BTW-fraude gepleegd, aldus de curator.
3.36. De rechtbank constateert dat de curator bij dagvaarding de BTW-fraude heeft genoemd zonder dat hij zich ter zake daarvan op enig rechtsgevolg heeft beroepen. In ieder geval heeft de curator bij dagvaarding de BTW-fraude niet ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen ex artikel 2:248 BW Pro (zie alinea nrs. 38 t/m 41 van de dagvaarding). Bij conclusie van repliek heeft de curator – in het kader van zijn betwisting van de stellingen van [gedaagde] c.s. dat de faillissementen een van buiten komende oorzaak hebben – aangevoerd dat [gedaagde] c.s. het aan zichzelf te wijten hebben dat NMB Heller het krediet heeft opgezegd onder andere doordat zij de BTW-fraude voor NMB Heller hebben verzwegen. De curator heeft daarnaast niet (duidelijk) gesteld, bij conclusie van repliek of bij pleidooi, dat het bestuur van Kasterlee Optiek en/of het bestuur van Kasterlee IT Components en/of het bestuur van Optiland hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld door BTW-fraude te plegen. Gelet op dit een en ander gaat de rechtbank ervan uit dat de curator de BTW-fraude niet ten grondslag legt aan zijn vorderingen.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat indien de curator wel zou hebben bedoeld te stellen dat voormelde besturen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld door BTW-fraude te plegen bij de handel in computerprocessoren, de curator deze stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De curator heeft immers geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de BTW-fraude door Optiland Components is voortgezet door Kasterlee Optiek. De enkele omstandigheid dat Kasterlee Optiek zich ook heeft beziggehouden met de handel in processoren is daartoe in ieder geval onvoldoende, omdat dit nog niet hoeft te betekenen dat daarbij opnieuw BTW-fraude is gepleegd. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat [gedaagde] door middel van Kasterlee Optiek BTW-fraude heeft gepleegd en dat aldus het bestuur van Kasterlee Optiek zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Nu de curator voorts niet heeft gesteld dat de besturen van Kasterlee IT Components en Optiland BTW-fraude hebben gepleegd bij de handel in computerprocessoren, kan er evenmin van worden uitgegaan dat deze besturen op dit punt hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.
3.37. Op grond van het bovenstaande dienen de primaire vorderingen van de curator te worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] c.s. worden begroot op:
- vast recht eur 4.732,00
- salaris advocaat eur 12.844,00 (4 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal eur 17.576,00
3.38. [gedaagde] c.s. hebben de rechtbank in hun conclusie van dupliek nog verzocht om de ten laste van hen gelegde beslagen op te heffen althans te beperken. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij, omdat [gedaagde] c.s. daartoe niet tijdig een reconventionele vordering hebben ingesteld.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. wijst de primaire vorderingen af,
4.2. verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire vordering voor zover deze vordering is ingesteld tegen gedaagde sub 3,
4.3. laat de subsidiaire vordering, waarmee eiser zijn eis heeft vermeerderd, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing voor zover deze vordering is ingesteld tegen gedaagden sub 1 en 2,
4.4. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op eur 17.576,00 (zeventienduizend vijfhonderd zesenzeventig euro),
4.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten, mr. Luijks en mr. Hulskes en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.?