Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 206584 / KG ZA 09-415
Vonnis in kort geding van 29 juli 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AHOLD VASTGOED BV,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
advocaat mr. C.N.J. Kortmann,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEJA PROJECTONTWIKKELING BV,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. R.J.M. Sintnicolaas.
Partijen zullen hierna AVG en Heja genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 juli 2009;
- de bij brief van 22 juli 2009 ingediende producties, genummerd 1 tot en met 37, van de zijde van AVG;
- de bij faxbericht van 23 juli 2009 ingediende producties, genummerd 1 tot en met 7, van de zijde van Heja;
- de bij faxbericht van 24 juli 2009 ingediende verklaring van de zijde van AVG;
- de mondelinge behandeling gehouden op 27 juli 2009;
- de pleitnota van de zijde van AVG;
- de pleitnota van de zijde van Heja.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. AVG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Heja te veroordelen:
I. primair: om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de ondertekening van de Huurovereenkomst en de Prinsenbeekovereenkomst overeenkomstig de door AVG op 8 en 15 juni 2009 becommentarieerde concepten;
subsidiair:om per direct de onderhandelingen om te komen tot ondertekende overeenkomsten met betrekking tot de supermarktlocaties Steenakker-Zuid en Prinsenbeek te hervatten, met inachtneming van de overeenstemming die partijen reeds hebben bereikt;
II. om zich te onthouden van elke vorm van contact met Jumbo Supermarkten BV of andere exploitanten van supermarkten met betrekking tot de Stadionlocatie (Steenakker-Zuid);
III. om -als dat nodig mocht blijken- zich tot het uiterste in te spannen om -in overleg met AVG – de Gemeente te bewegen tot instemming met de vestiging van een Albert Heijn XL op de Stadionlocatie zonodig door het voeren van gerechtelijke procedures; het gestelde sub I, II en III op straffe van een dwangsom van
eur 50.000,00 per dag met een maximum van eur 10.000.000,00;
IV. in de proceskosten van het geding.
2.2. Heja voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten:
- Op 7 november 2007 heeft het adviesbureau BRO in opdracht van de gemeente Breda gerapporteerd omtrent een onderzoek, verricht naar de effecten van de vestiging van een megasupermarkt in westelijk Breda, nabij het NAC-stadion. Voor zover hier van belang zijn daarbij verschillende scenario’s onderzocht, met name voor wat betreft de druk op de detailhandel in westelijk Breda. Geconcludeerd is dat ongewenste effecten zullen optreden op het functioneren van bestaande centra die onder druk komen te staan. Investeringen worden uitgesteld, noodzakelijke vernieuwingen en modernisering zijn niet rendabel meer en de kleinste centra zullen mogelijk door de consument worden overgeslagen en uiteindelijk verdwijnen, aldus het rapport. Het rapport signaleert per scenario wel een verschil in effecten. Volgens het rapport lijkt invulling met een Albert Heijn megasupermarkt tot een hogere druk op de meest nabijgelegen centra en een minder sterke druk op centra op een grotere afstand. Ook bij realisatie van een Jumbo megasupermarkt zullen zich negatieve effecten voordoen. Door de verplaatsing van de Jumbo aan de Haagweg valt dit scenario voor Zuidwest Breda van alle drie de scenario’s wel het minst negatief uit, aldus het rapport.
- Op 20 december 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente Breda onder meer besloten in te stemmen met de conclusies uit de rapportages als basis voor toekomstig detailhandelsbeleid en in te stemmen met detailhandelsontwikkelingen bij de stadionlocatie waarbij de Raad ondermeer heeft besloten als voorwaarde te stellen dat, wat betreft de supermarkt het gaat om een verplaatsing van een bestaande supermarkt uit Breda West die de mogelijkheid krijgt te vergroten tot een XL supermarkt tot een maximum van 6.000 m2 bvo. De Raad heeft voorts als voorwaarde gesteld dat de detailhandelsbestemming op de te verplaatsen locaties verdwijnt en dit publiek- en privaatrechtelijk wordt geregeld.
- Door Heja zijn bij brief van 3 maart 2008, Super de Boer, Jumbo en AVG uitgenodigd voor een tender voor de exploitatie van een Mega supermarkt op de stadionlocatie waarbij is meegedeeld dat College en Raad hebben ingestemd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er een supermarkt in Breda West zal worden gesloten en weg bestemd.
- Super de Boer heeft bij brief van 28 maart 2008 aan Heja meegedeeld geen interesse te hebben in de stadionlocatie.
- Bij brief van 8 april 2008 heeft Jumbo aan Heja meegedeeld dat de directie de Jumbo vestiging aan de Haagweg niet wenst in te zetten om de mega supermarkt te verwerven, om welke reden Jumbo afhaakt als kandidaat.
- Bij brief van 10 september 2008 heeft Jumbo deze mededeling aan Heja, zakelijk weergegeven, herhaald waaraan is toegevoegd dat, indien de gemeente terugkomt op het besluit –het inleveren van vierkante meters in West - en een geringere afmeting van de mega supermarkt van bijvoorbeeld 4.000 m2 accepteert, Jumbo zeker bereid is opnieuw aan tafel te gaan.
- Bij brief van 27 maart 2008 heeft AVG aan Heja een concreet voorstel gedaan dat voorziet in sluiting van de Albert Heijn supermarkt te Prinsenbeek en het aanhuren van de door Heja te realiseren bouw ten behoeve van een megasuper op de stadionlocatie.
- Tussen AVG en Heja is sedertdien onderhandeld waarbij gaandeweg de onderhandelingen voortgang is geboekt en vergaande overeenstemming is bereikt. De onderhandelingen zien grofweg op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen Heja en AVG, welke overeenkomst onderdeel zal zijn van een overeenkomst tussen Heja en de Gemeente.
- Partijen - Heja en AVG - richten zich daarbij op de totstandkoming van een huurovereenkomst tussen Heja en AVG voor een door Heja te realiseren supermarkt en een overeenkomst die ertoe strekt dat Heja van AVG het pand waarin de Albert Heijn supermarkt te Prinsenbeek is gevestigd, aankoopt nadat AVG dit pand heeft verworven van de huidige eigenaar, zulks opdat voldaan zal worden aan de door de gemeente gestelde voorwaarde van sluiting van een vestiging in Breda west. Laatstgenoemde overeenkomst voorziet tevens in betaling door AVG aan Heja van sleutelgeld. Tussen partijen –en hierna in dit vonnis- wordt gesproken van respectievelijk de huurovereenkomst en de Prinsenbeekovereenkomst.
- Bij brief van 19 juni 2009 van Heja aan AVG beëindigt Heja de onderhandelingen met AVG onder verwijzing naar van de gemeente ontvangen informatie dat Jumbo inmiddels bereid en in staat is te voldoen aan het raadsbesluit (aanhuren stadionlocatie en sluiten vestiging Haagweg) met mededeling dat zulks voor de politiek dermate cruciaal is dat zij te kennen hebben gegeven nimmer medewerking te zullen verlenen aan een propositie waarbij de Albert Heijn gevestigd zal worden op de stadionlocatie.
- Hiervóór, op 10 maart 2009, verzoekt Jumbo bij brief aan de gemeenteraad de voorwaarden van opheffing van een supermarkt in Breda West te schrappen om het zodoende mogelijk te maken dat Jumbo zich toch kan vestigen in het stadiongebied.
- Op 16 april 2009 vindt een gesprek plaats tussen vertegenwoordigers van AVG en vertegenwoordigers van de gemeente waarin van de kant van de gemeente melding wordt gemaakt van het feit dat een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente, BV NAC en Heja/Van Hofwegen in voorbereiding is en dat het de gemeente duidelijk is dat Heja zowel met AVG als met Jumbo overleg heeft gehad over NAC waarbij Heja aangeeft dat alleen AVG kan/wil voldoen aan één van de door gemeente gestelde randvoorwaarden, te weten de sluiting van een supermarkt elders.
- Eveneens op 16 april 2009 deelt Heja aan AVG telefonisch mee in overleg bij de gemeente vernomen te hebben dat Jumbo richting de gemeente heeft aangegeven dat zij alsnog onder voorwaarden bereid zijn de winkel aan de Haagweg te sluiten ten gunste van NAC. De vertegenwoordiger van Heja heeft in dit gesprek aan AVG bevestigd dat hij richting gemeente heeft aangegeven dat dit niet kan, onder meer omdat – in de kern weergegeven – onderdeel van het aanbod van Jumbo is de lokatie Dr. Struyckenplein die AVG echter niet wil opgeven en heeft meegedeeld dat hij daarnaast richting Jumbo heeft aangegeven dat Heja reeds een deal heeft met AVG.
- Bij brief van 22 april 2009 bericht Heja aan de gemeente, onder meer, dat uit telefoongesprekken tussen Heja en Jumbo is gebleken dat Jumbo de vestiging op de Haagweg enkel wil sluiten als zij de supermarkt op de Dr. Struyckenplein toebedeeld krijgt maar dat dit niet mogelijk is omdat Albert Heijn hier zijn rechten heeft. Gezien het bovenstaande rekenen wij op een gepaste en afwijzende reactie van de zijde van de gemeente daar Jumbo ten principale niet kan en wil voldoen aan het raadsbesluit van december 2007, aldus Heja in deze brief.
- In een gespreksverslag van de hand van de vertegenwoordiger van AVG, opgemaakt naar aanleiding van een telefonisch overleg met een vertegenwoordiger van Heja, op 24 april 2009, staat, voor zover hier van belang: “Gemeente is en blijft bang voor de Gemeenteraad en acties van Jumbo richting de Gemeenteraad. Dus, moet alles tot in den treure be- en doorgesproken worden met Jumbo. Er komt wederom een gesprek met de Gemeente, Heja en Jumbo. Dit gesprek moet de komende twee weken plaatsvinden. Met [P] afgesproken dat wij gewoon verder gaan en verder alles nu zo snel mogelijk op papier zetten en afkaarten.”
- Bij brief van 15 juni 2009 bevestigt Jumbo aan Heja dat zij akkoord is met de huurovereenkomst van 5 juni 2009 ten aanzien van de vestiging van een megasuper bij het NAC-stadion.
- Op 29 juni 2009 heeft Heja aan de gemeente de definitieve propositie voorgelegd waarbij Jumbo wordt genoemd als supermarkt die zich op de stadionlocatie zal vestigen.
- Op 7 juli 2009 brengen Heja, NAC Houdstermaatschappij en de gemeente een gezamenlijk persbericht uit waarin staat dat op de NAC-locatie een megasupermarkt volgens de formule Jumbo komt en dat, om dit mogelijk te maken, Jumbo haar supermarkt aan de Haagweg sluit maar niet voordat de eerste supermarkt in het vernieuwde winkelcentrum aan de Dr. Struyckenplein zijn deuren heeft geopend.
3.2. Als grondslag voor de door AVG ingestelde vorderingen wordt aangevoerd dat tussen AVG en Heja een exclusieve onderhandelingsrelatie tot stand is gekomen welke niet doorbroken wordt door de enkele bereidheid van Jumbo om de stadionlocatie te huren, in het bijzonder niet omdat Jumbo tot tweemaal toe heeft geweigerd de stadionlocatie te huren. Volgens AVG heeft zij met Heja overeenstemming bereikt over de essentialia van de te sluiten overeenkomsten. Uit de gesprekverslagen en opeenvolgende concepten van de huurovereenkomst blijkt volgens AVG dat overeenstemming is bereikt over de partijen, het gehuurde, gespecificeerd in aantallen vierkante meters (soorten van) vloeroppervlak, de daarmee corresponderende huurprijzen, de ingangsdatum en de duur. Eveneens blijkt volgens AVG van overeenstemming over de essentialia van de Prinsenbeekovereenkomst, te weten de koop door Heja van AVG nadat AVG dit pand zelf heeft gekocht van de huidige eigenaar Thes, waarbij Thes heeft bericht bereid te zijn het pand voor 3.250.000 euro aan AVG te willen verkopen, het sleutelgeld en de termijnen waarin dat betaald wordt. AVG wijst er op dat uit de weergave van de feiten blijkt dat er overeenstemming is waarbij van belang is dat op 26 februari 2009 een vertegenwoordiger van Heja heeft gezegd:” We hebben een deal” en “we hebben vandaag een deal gedaan”. Voorts wijst AVG op het feit dat eveneens op 26 februari 2009 door de vertegenwoordiger van Heja is meegedeeld dat Heja pas op een later tijdstip (bij feitelijk ondertekenen contracten met gemeente) officieel naar buiten wil treden, waaruit volgt dat ook Heja van mening is dat er wel een deal is bereikt. Voorts wijst AVG op het feit dat Heja in haar brief aan de gemeente van
26 februari 2009 schrijft: ”Na deze uitvoerige exercitie blijft de propositie van Albert Heijn staan. Inmiddels verkeren de onderhandelingen met Albert Heijn in een afrondend stadium”. Ten slotte voert AVG aan dat in een bespreking op 24 april 2009 tussen AVG en Heja is afgesproken dat zij “gewoon verder gaan en verder alles nu zo snel mogelijk op papier zetten en aankaarten”. Onder deze omstandigheden is het afbreken van de onderhandelingen niet geoorloofd, aldus AVG.
3.3. Heja weerspreekt de vordering en stelt hiertoe, samengevat, als volgt. Volgens Heja is tussen partijen geen overeenstemming bereikt en mocht zij de onderhandelingen afbreken. Heja stelt daartoe dat geen exclusieve onderhandelingsrelatie tot stand is gekomen, onder meer omdat aan verschillende supermarkten is gevraagd of zij interesse hebben in de aanhuur van de megasupermarkt met daarbij de vermelding van de minimale condities en AVG bovendien een professionele partij is waardoor van AVG verwacht kan worden dat zij het kenbaar maakt indien van mening is dat een exclusieve onderhandelingspositie is bedongen. Heja stelt verder dat AVG ervan op de hoogte was dat de gemeente niet bij voorbaat positief zou reageren op een propositie met AVG en dat deze de toets van de gemeente wel zou moeten doorstaan. Voorts stelt Heja dat er geen schriftelijke bevestiging is van enige overeenstemming tussen partijen. Bovendien waren partijen nog in onderhandeling over een aantal wezenlijke punten, zoals over de betaalmomenten, onderhuurbepalingen, ontbindende voorwaarden, de onzekerheden rond de aankoop van de locatie in Prinsenbeek en een door Heja te stellen bankgarantie. Tot slot stelt Heja dat de stellingen van AVG tegenstrijdig zijn met haar handelen. Belangrijk is dat gedurende het gehele traject nimmer de zekerheid is verkregen van de gemeente dat zij de propositie van AVG tot onderdeel van een raadsvoorstel zou maken.
3.4. Het spoedeisend belang is gelegen in de aard van zaak, waarbij de tijdspanne waarbinnen de overeenkomsten (huurovereenkomst en de Prinsenbeekovereenkomst) tot stand moeten zijn gekomen van belang is nu Heja aan de gemeente reeds een definitieve propositie heeft voorgelegd.
3.5. De voorzieningrechter stelt voorop dat in het algemeen heeft te gelden dat ieder van onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaarsgerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat
vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is, hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Voor toewijzingen van de vorderingen van AVG is vereist dat de voorzieningenrechter het in hoge mate waarschijnlijk oordeelt dat de bodemrechter, met inachtneming van voornoemde maatstaf, zal oordelen dat het Heja niet vrijstond de onderhandelingen af te breken. De voorzieningrechter komt tot het oordeel dat zulks niet het geval is. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
3.6. Van de kant van AVG heeft de heer R.J.M. [X] de centrale rol gespeeld in de onderhandelingen met Heja. [X] heeft, ten behoeve van het procesdossier van AVG, een schriftelijke verklaring opengesteld waarin hij aangeeft hoe in zijn optiek het onderhandelingsproces met Heja is verlopen. Daarin is onder meer opgenomen:
“In de gesprekken is steeds aangegeven dat gestreefd wordt naar een overeenkomst tussen Heja en AVG. Deze overeenkomst is dan weer onderdeel van de overeenkomst tussen Heja en de Gemeente. Daarmee gaf Heja dus richting mij aan dat onze overeenkomst (Heja-AVG) goedkeuring behoefde van de Gemeente. Dit (impliciete) voorbehoud was mij
bekend”. Aldus diende, in de perceptie van AVG, een driepartijen-overeenkomst tot stand te komen, niet alleen tussen Heja en AVG maar ook met de gemeente Breda. Hieruit volgt dat ook AVG zich gerealiseerd heeft dat de gemeente Breda in belangrijke mate zelfstandig tot afwegingen kon komen en dus zich in de loop van de onderhandelingen wat de positie van
de gemeente betreft, onvoorziene omstandigheden zouden kunnen voordoen.
Zodanige omstandigheden hebben zich ook voorgedaan. Immers, feitelijk van meet af aan is Jumbo als kandidaat voor de megasupermarkt op de stadionlocatie, in beeld gebleven als, volgens de BRO-rapportage, minst bezwarende kandidaat. Jumbo heeft weliswaar tot twee maal toe laten weten geen interesse te hebben doch heeft daar steeds aan toegevoegd dat als centraal breekpunt had te gelden, de eis van het vervallen van de vestiging aan de Haagweg en Jumbo is, op voor partijen kenbare wijze, gaan onderzoeken of anderszins aan de door de gemeente gestelde eisen tegemoet kon worden gekomen. Tekenend in dit verband is het gesprek van 24 april 2009 tussen de vertegenwoordigers van AVG en Heja waaruit toch blijkt dat gesproken is over onduidelijkheid ten aanzien van de positie die de gemeenteraad zal innemen en acties van Jumbo richting gemeenteraad. Dat die “vrees” gegrond was, blijkt uit het feit dat Jumbo uiteindelijk toch door de gemeente als voorkeurskandidaat bleef aangewezen. Deze zelfstandige rol van de gemeente en het voortdurend –in zekere mate buiten invloed van AVG en Heja- “boven de markt blijven hangen” van Jumbo maakt dat er juist geen gerechtvaardigd vertrouwen op een impliciet gegunde exclusieve onderhandelingsrelatie, die niet expliciet door Heja is verleend, mocht worden gekoesterd.
3.7. Van belang is voorts dat AVG, zowel in haar bod van 9 januari 2009 als in de conceptovereenkomsten, toegezonden op 8 mei 2009, het voorbehoud heeft opgenomen van goedkeuring door de Raad van bestuur van Koninklijke AVG NV, onder toevoeging dat AVG de overeenkomsten kan ontbinden indien deze goedkeuring niet wordt verkregen. Tevens is in de Prinsenbeekovereenkomst van de kant van AVG bedongen als voorbehoud dat, indien AVG niet op haar conveniërende voorwaarden overeenstemming kan bereiken over de koop van de locatie Prinsenbeek, partijen met elkaar in overleg treden met het doel tot een oplossing te komen. Beide voorwaarden introduceert AVG op 8 mei 2009 voor de eerste maal. Onduidelijkheid bleef tevens bestaan over de vraag hoe om te gaan met de weigerachtigheid van Tess om ontbindingsclausules op te nemen ter dekking van de onzekere situatie aangaande de stadionlocatie. Verder is sprake van de toevoeging dat Heja aan AVG garandeert dat onderverhuur in ieder geval is toegestaan, terwijl AVG wist dat de gemeente deze voorwaarde niet zou honoreren. Tenslotte was tussen partijen geen overeenstemming bereikt over het moment van betaling van de eerste termijn van eur 1.000.000,00 aan sleutelgeld en de in dat kader te stellen bankgarantie door Heja. Gesteld noch gebleken is dat Heja met deze wijzigingen en nieuwe bedingen heeft ingestemd of vertrouwen heeft gewekt daarmee te zullen instemmen.
Vorenstaande onzekerheden - bezien in het licht van de voorkeur voor Jumbo van de gemeente, zijnde de uiteindelijk mede-contractant - maken, dat het afbreken van de onderhandelingen door Heja niet onaanvaardbaar mag worden genoemd na de niet geheel onverwachte bereidheid van Jumbo, alsnog aan de door de gemeente gestelde voorwaarden te voldoen.
3.8. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook de hoedanigheid van partijen in deze een omstandigheid is die ten gunste van Heja heeft te gelden. Beide partijen kunnen bestempeld worden als bij uitstek professionele partijen die zeer ervaren zijn als het gaat om projectontwikkeling in situaties als deze die veelal gekenmerkt worden door de aanwezigheid van meerdere marktpartijen als gegadigde voor een vestigingslocatie en onzekere besluitvormingsprocessen op bestuurlijk en politiek niveau.
In dat geval mag als uitgangspunt gelden dat dergelijke professionele partijen gewenste exclusiviteit expliciet bedingen zodat het in een onderhandelingssituatie als de onderhavige, anders dan AVG meent, niet aan Heja is om een voorbehoud te maken om de als uitgangspunt immers reeds gegeven, vrijheid te hebben zich terug te kunnen trekken uit de onderhandelingen.
3.9. AVG wordt niet gevolgd in haar betoog dat sprake is van een situatie die noopt tot het naar analogie toepassen van de stringente regels geldend voor een aanbestedingstraject. Het enkele feit dat een drietal partijen in de markt, een uitnodiging van Heja ontvangen waarin een beperkt aantal punten is opgenomen waaraan de contractant moet voldoen, is daartoe onvoldoende.
3.10. Om al deze redenen, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt de voorzieningenrechter dat niet een zodanig gerechtvaardigd vertrouwen bij AVG kon bestaan in het tot stand komen van de overeenkomst, dat verbreking van de onderhandelingen door Heja als onaanvaardbaar heeft te gelden waarmee niet in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter ten gunste van AVG zal beslissen, zodat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
3.11. AVG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heja worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. wijst de vorderingen af,
4.2. veroordeelt AVG in de proceskosten, aan de zijde van Heja tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Leijten-Puister op 29 juli 2009.?