Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 206170 / KG ZA 09-383
Vonnis in kort geding van 4 augustus 2009
in de zaak van
1. maatschap KEIZER & VAN GOOR NOTARISSEN,
gevestigd te Wierden,
2. [eiser],
wonende te Enter,
eisers,
advocaat mr. F.W. de Nerée tot Babberich,
tegen
[gedaagde],
wonende te Roosendaal,
gedaagde,
advocaat mr. I. Stolting,
waarin als voegende partij aan de zijde van eisers zijn toegelaten:
[C],
wonende te Blaricum,
[S],
wonende te Epe,
de besloten vennootschap OTTERBRABANT BEHEER BV,
gevestigd te Eindhoven,
[H],
wonende te Nunspeet,
[D],
wonende te Leiderdorp,
de besloten vennootschap DEELERWOUD BEHEER BV,
gevestigd te Amersfoort,
eiseressen in het incident tot voeging,
advocaat mr. B.M. Warmerdam.
Partijen zullen hierna “de notaris” en “[Br]” en “de hypotheekhouders” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 juli 2009 met producties,
- de brief van 22 juli 2009 van de hypotheekhouders met de incidentele conclusie tot voeging met producties,
- de brief van 23 juli 2009 van [Br] met producties,
- de brief van 27 juli 2009 van [Br] met producties,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van de notaris,
- de pleitnota van [Br].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De notaris vordert samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-primair [Br] te veroordelen tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking met betrekking tot het passeren van de royementsakte en tot het staken en gestaakt houden van de aangezegde executie van de Grond Dronten op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [Br] in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding;
- subsidiair een in goede justitie nader te bepalen voorziening te wijzen.
2.2. [Br] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Nu door [Br] geen bezwaar is gemaakt tegen de voeging van de hypotheekhouders en deze voldoende recht en belang hebben zich te voegen bij eisers, zijn zij toegelaten als voegende partij.
3.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Op 13 november 2007 heeft [Br] de notaris verzocht om een hypotheekakte op te stellen in verband met een door hem te verstrekken hypothecaire lening van eur 1.000.000,-- aan een aantal partijen. De lening had een looptijd van 6 maanden en diende op 30 mei 2008 volledig te zijn afgelost. Partijen zijn een rentepercentage van 20% over zes maanden overeengekomen.
- De notaris heeft op 30 november 2007 de hypotheekakte gepasseerd. Partijen bij de akte zijn enerzijds [Br], als schuldeiser en hypotheeknemer en anderzijds R.R. Ten Hage Holding BV, als schuldenaar en hypotheekgever en [R], [A] en Alasco Vastgoed BV als schuldenaar. Uit de hypotheekakte blijkt dat met het recht van hypotheek is bezwaard een perceel landbouwgrond te Dronten, thans bekend als Gemeente Dronten, Boudewijnlaan, sectie B 2273 (hierna te noemen: de “Grond Dronten”). De hypotheekakte is ingeschreven ten kantore van de Dienst van het Kadaster en de openbare Registers te Apeldoorn op 3 december 2007, in deel 54882, nummer 137 (hierna te noemen: het recht van hypotheek).
- Bij brief van 21 mei 2008 heeft de notaris [Br] meegedeeld dat zowel de hoofdsom (ter hoogte van eur 1.000.000,--) als de rente (ter hoogte van eur 200.000,--) per 20 mei 2008 op één van zijn rekeningnummers bijgeschreven was.
- De notaris heeft rente ter hoogte van € 200.000,-- op 20 mei 2008 op de rekening van [Br] gestort.
- Bij e-mailbericht van 15 mei 2008 heeft de advocaat van [Br], namens deze, een onvoorwaardelijke toezegging gedaan aan de notaris tot het verlenen van medewerking aan een akte tot royement van de genoemde hypotheek.
- [Br] heeft de notaris verzocht om het bedrag van eur 1.000.000,-- in depot onder zich te houden omdat hij dit opnieuw wilde gaan uitlenen.
- Bij akte van 2 juni 2008 heeft [Br], onder gebruikmaking van het bedrag dat zich volgens opgave van de notaris bij hem in depot bevond, een nieuwe lening verstrekt ten bedrage van eur 1.000.000,-- aan dezelfde partijen, ditmaal met hypotheek gevestigd op grond in Roden.
- De in de hypotheekakte van 30 november 2007 en van 2 juni 2008 genoemde schuldenaren zijn inmiddels allen gefailleerd.
- Bij exploit van 6 juli 2009 heeft [Br] als eerste hypotheekhouder aangezegd dat hij de executie zal overnemen van de Belastingdienst die executoriaal beslag had laten leggen op de Grond Dronten.
- De gevoegde partijen hebben recht van hypotheek op de Grond Dronten.
3.3. De notaris stelt dat de lening en de rente op 20 mei 2008 door de schuldenaren volledig zijn afgelost, en dat daarmee het recht van hypotheek op de Grond Dronten ten behoeve van [Br] als accessoir recht van rechtswege teniet is gegaan. De toezegging om mee te werken aan de akte tot royement bracht volgens de notaris een verbintenis uit overeenkomst tot stand tot nakoming, jegens de notaris. De notaris mocht op grond van de beroepsregels in de hypotheekakte van 2 juni 2008 opnemen dat de “grond Dronten” niet bezwaard was door hypotheek uitsluitend omdat [Br] de toezegging tot medewerking aan de royementsakte had gedaan. Gelet hierop had en heeft de notaris een eigen belang en recht op nakoming van deze toezegging
De Notaris stelt voorts buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt, voorlopig begroot op eur 5.000,--.
3.4. [Br] betwist - samengevat – primair het bestaan van recht en belang tot het instellen van onderhavige vorderingen. Volgens [Br] is de lening destijds niet afgelost en heeft de notaris niet de eur 1.000.000,-- in depot gehad. [Br] verzet zich tegen de uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad van een eventueel bevel tot meewerken aan de doorhaling van het hypotheekrecht.
3.5. Ten aanzien van de vraag of de notaris recht en belang heeft bij het instellen van de vorderingen: Onbetwist staat vast dat overeenkomstig de gevestigde beroepsopvatting de notaris de opvolgende hypotheek uitsluitend heeft mogen verrichten op basis van de onvoorwaardelijke royementstoezegging van de zijde van [Br]. Gelet hierop kwalificeert het verzoek van de notaris en de toezegging van [Br] als een overeenkomst, waarvan de notaris nakoming kan vorderen en tevens kan vorderen [Br] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de doorhaling van de hypotheek in de kadastrale registers en de executie van de Grond Dronten te staken en gestaakt te houden.
Deze overeenkomst is rechtsgeldig en daarvan is niet de vernietiging of ontbinding ingeroepen. Deze overeenkomst kwalificeert voorts als derdenbeding ten behoeve van de gevoegde partijen, die hiervan thans gebruik (mogen) maken.
3.6. De onderliggende vraag of de oorspronkelijk verstrekte lening is afgelost door betaling aan de notaris verliest zolang deze overeenkomst bestaat betekenis.
Ten overvloede echter: De door de notaris overgelegde accountantsverklaring maakt aannemelijk dat op 20 mei 2008 een bedrag van eur 1.200.000,- (de lening inclusief te betalen rente) op een rekening van de notaris stond. [Br] heeft vervolgens de schuldenaren gekweten verklaard door de afgegeven onvoorwaardelijke royementstoezegging. Het opnieuw lenen van hetzelfde bedrag en het vestigen van een andere hypotheek is een herhaalde verklaring dat de oorspronkelijke leenschuld werd voldaan. De Notaris en de voegende partijen hebben er belang bij dat deze kwijting ook zijn werking kan hebben.
3.7. Gelet op het spoedeisend belang bij het onmiddellijk en effectief stopzetten van de executie van de Grond Dronten, zal de vordering tot het staken en gestaakt houden van de executie worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad.
De notaris heeft zich niet verzet tegen het verzoek de uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad te onthouden aan het bevel tot doorhaling in het kadaster. De vordering [Br] te veroordelen medewerking te verlenen aan het doorhalen van de inschrijving in het kadaster wordt toegewezen maar zal om deze reden niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3.8. De notaris heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu onvoldoende gesteld en niet gebleken is dat de notaris andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 en 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
3.9. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd en beperkt als in het dictum vermeld.
3.10. [Br] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 313,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.201,25
De kosten aan de zijde van de gevoegde partijen worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. veroordeelt [Br] jegens de notaris en de gevoegde partijen tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking met betrekking tot het passeren van de royementsakte, waaronder het ondertekenen van de royementsvolmacht, en daarbij te voegen een kopie van zijn paspoort, en wel binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis,
4.2. bepaalt dat [Br] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 4.1. bepaalde, aan de notaris en de gevoegde partijen, hoofdelijk, een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,--, tot een maximum van EUR 200.000,--,
4.3. veroordeelt [Br] jegens de notaris en de gevoegde partijen tot het onmiddellijk staken en gestaakt houden van de met het exploit van 6 juli 2009 aangezegde executie van de Grond Dronten,
4.4. bepaalt dat [Br] indien hij in strijd handelt met het onder 4.3. bepaalde, aan de notaris en de gevoegde partijen, hoofdelijk, een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- ,
4.5. veroordeelt [Br] in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op EUR 1.201,25 en aan de zijde van de gevoegde partijen tot op heden begroot op eur 1.078,--.
4.6. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.3., 4.4. en 4.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
4.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 4 augustus 2009