Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 206477 / KG ZA 09-406
Vonnis in kort geding van 12 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FREBER BEHEER BV,
gevestigd te Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. O.J.W. Reijnders,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRANDUSTRY HOLDING BV,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
advocaat mr. C. de Lange.
Partijen zullen hierna Freber en Brandustry genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juli 2009 met 12 producties,
- de brief van 29 juli 2009 van Freber met de producties 13 tot en 16,
- de brief van 30 juli 2009 van Brandustry met producties 1 tot en met 10,
- de brief van 31 juli 2009 van Freber met productie 17,
- de akte houdende wijziging van eis,
- de mondelinge behandeling op maandag 3 augustus 2009,
- de pleitnota van Freber,
- de pleitnota van Brandustry,
- de aanhouding ten behoeve van beide partijen in verband met het oproepen van de
accountant en de accountmanager van de Rabobank ([de heer D.]) om bij de voorzetting van de mondelinge behandeling aanwezig te zijn..
- de voortzetting van de mondelinge behandeling, in aanwezigheid van genoemde informanten, op woensdag 5 augustus 2009 .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Freber vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Brandustry te bevelen binnen 10 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot overdracht van de door haar gehouden 45 aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pilot Design BV aan Freber, zonder gelijktijdige tegenprestatie van Freber, doch onder gehoudenheid van Freber om indien nadien op de voet van artikel 10 lid 3 van Pro de statuten dan wel artikel 2:339 BW Pro een deskundige een waarde van de aandelen taxeert die hoger ligt dan nihil, Freber binnen dertig dagen na ontvangst van dit deskundigenbericht deze getaxeerde waarde als koopsom voor de aandelen aan Brandustry voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag(deel) dat Brandustry hiermee in gebreke blijft zulks tot een maximum van € 500.000,-- .
2.2. Brandustry voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Freber is voor 80% aandeelhoudster in en enig bestuurder van Pilot Design BV. Brandustry is voor 20% aandeelhoudster in Pilot Design BV. Pilot Design BV is 100% aandeelhoudster in PWR House BV (hierna te noemen: PWR House). De onderneming van de vennootschap wordt geheel en al gedreven door PWR House. De resultaten van PWR House bepalen aldus de financiële positie van Pilot Design BV.
b. Op grond van artikel 4 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst, artikel 3 van Pro het Bestuurs- en Directiestatuut en artikel 3 van Pro de managementovereenkomsten dienen alle voor Pilot Design BV van belang geachte besluiten met 100% van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) te worden genomen
c. De artikelen 6.1 en 6.2 van de aandeelhoudersovereenkomst houden in:
‘6.1. Indien in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap de stemmen hebben gestaakt, zullen partijen – binnen één week na vorenbedoelde algemene vergadering - het advies inwinnen van de accountant van de Vennootschap die allereerst zal trachten te bemiddelen. Mochten de stemmen na bemiddeling alsnog staken, dan zal de accountant van de Vennootschap binnen drie weken na voornoemde algemene vergadering en na het horen van partijen, een schriftelijk advies uitbrengen dat voor de aandeelhouders bindend is. De accountant van de vennootschap mag zich laten bijstaan door een derde-deskundige. De accountant van de vennootschap is bevoegd te beslissen niet zelf advies uit te brengen en dat het noodzakelijk is dat één of meer externe deskundigen worden aangewezen door hem, welke deskundigen binnen een door de accountant aan te geven termijn een voor partijen bindend schriftelijk advies zullen uitbrengen, zulks eveneens na het horen van de betrokken aandeelhouders die op een behoorlijke wijze dienen te worden opgeroepen. De deskundigen zullen met inachtneming van hetgeen tussen partijen is afgesproken en als goede mannen naar billijkheid uitspraak doen. Zij zullen zelf de procesorde regelen en de duur van hun last kunnen verlengen.
6.2. Indien en voorzover de accountant van de Vennootschap om welke reden dan ook niet of niet meer in staat is om vorenbedoeld schriftelijk advies uit te brengen en/of om een deskundige of een commissie van drie externe deskundigen aan te wijzen, dan geldt dat ieder van de aandeelhouders alsdan bevoegd is zich schriftelijk te wenden tot de voorzitter van de kamer van koophandel te Tilburg, zulks met het verzoek om aanwijzing van drie externe deskundigen.’
d. De accountant van de vennootschap heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet zelf in staat is om genoemde bemiddelende rol te spelen en dat hij, in voorkomend geval, een derde zal aanwijzen ter bindende advisering, zoals voorzien in de geschillenregeling.
e. Een staking der stemmen in voormelde zin heeft zich nog niet voorgedaan en de geschillenregeling is dus nog niet toegepast hoeven worden.
f. Freber, Pilot Design BV en PWR House BV hebben een gezamenlijk kredietarrangement bij de Rabobank, laatstelijk overeengekomen in december 2008. Freber, Pilot Design BV en PWR House BV zijn hoofdelijk voor het geheel verbonden voor deze schulden. [X], enig aandeelhouder en bestuurder van Freber, staat in privé borg voor deze schulden tot een bedrag van € 500.000,00. Brandustry is niet verbonden aan deze schuld. Het enige risicodragende vermogen van Brandustry op dit moment in deze is het bedrag van € 50.000,00 dat zij destijds betaalde voor het 20% aandelenbezit.
g. De huidige financiering van Pilot Design door de Rabobank houdt in:
- geldlening van € 125.000,00 (o.a. bestemd en inmiddels feitelijk aangewend voor het afbetalen van een achtergestelde lening die Brandustry in 2008 op eis van de bank voor een half jaar had verstrekt ter hoogte van € 100.000,00)
- geldlening van € 125.000,00 (bedrijfsfinanciering)
- krediet in rekening courant van € 400.000,00.
Deze financiering is verstrekt tot en met 31 december 2009. Per ultimo september en oktober 2009 wordt het krediet in rekening-courant telkens ingeperkt met € 50.000,00.
h. In het kredietarrangement van december 2008 was tevens opgenomen een geldlening van € 50.000,-- aan (uitsluitend) Freber, met bestedingsdoel: ‘De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de overname van 20% van de aandelen van Pilot Design’.
i. Bij brief van 6 juli 2009 schreef de Rabobank aan PWR House onder meer:
‘Rabobank de Langstraat heeft op 15 december 2008 een offerte uitgebracht aan Freber Beheer BV c.s. Hierin is onder andere opgenomen een geldlening voor de overname van het aandelenbelang alsmede de achtergestelde lening van Brandustry Holding B.V. Bij fiattering van deze financieringsaanvraag is de bank ervan uitgegaan dat alle aandelen van Brandustry Holding BV worden geleverd aan Freber Beheer BV. Freber Beheer BV krijgt daarmee een 100% aandelenbelang in Pilot Design BV. Dit is voor de bank dan ook voorwaarde geweest om goedkeuring te verlenen aan het herfinancieren van de achtergestelde lening. Wanneer er ten tijde van de financieringsaanvraag het uitgangspunt gold dat het aandelenbelang van Brandustry Holding BV niet werd overgenomen door Freber Beheer BV had de bank niet ingestemd met herfinanciering voor de achtergestelde lening alsmede de verstrekking van de additionele financiering voor overname van de aandelen.’
j. De bank deelde verder mee dat de geldigheidsduur van de goedkeuring van de lening voor de aandelenovername inmiddels was verstreken en dat de bank desgewenst een nieuw financieringsverzoek voor deze aandelenkoop in behandeling zal moeten nemen.
k. Volgens de door de AVA in maart 2009 vastgestelde jaarcijfers over 2008 van Pilot Design BV bedroeg het resultaat na belastingen € 113.967,00 positief.
l. Freber heeft zich op basis van gewijzigd inzicht op het standpunt gesteld, nadien, dat op grond van gebleken voorraadverschillen een negatief resultaat over 2008 is behaald en dat dit resultaat bij wege van correctie alsnog zou moeten worden vastgesteld door de AVA.
m. Op basis van de administratie van PWR House zou deze vennootschap in de eerste zes maanden van 2009 een verlies hebben geleden van € 153.697,00.
n. De schuld aan de bank zal de toegestane limiet gaan overschrijden, zeker met inachtneming van de vermindering die per 1 september en per 1 oktober 2009 gaat intreden.
o. Freber heeft op basis van laatstgenoemde cijfers een andere accountant, Mazars, Paardekoper Hofman benaderd die haar heeft geschreven dat de vermogens- en liquiditeitspositie versterkt moeten worden teneinde de continuïteit van de vennootschap op zeer korte termijn veilig te stellen. Voorts schreef deze accountant: “Aangezien…de kredietfaciliteit binnen twee maanden wordt ingeperkt en de totale faciliteit binnen vier maanden volledig wordt herzien, adviseren wij u om alle mogelijke scenario’s na te gaan, inclusief eventuele gevolgen van discontinuïteit.”
p. Freber heeft een externe financier bereid gevonden om te investeren, maar deze stelt als voorwaarde dat de aandelen van Brandustry in Pilot Design BV zullen zijn overgedragen aan Freber.
q. De verhouding tussen Freber, in de persoon van haar bestuurder [X] en Brandustry, met name in de persoon van haar bestuurder [Y] is verstoord sedert medio 2008. Brandustry was toen (te) laat met het verstrekken van de beloofde achtergestelde lening, hiervoor genoemd. Ook zijn er andere zakelijke geschilpunten (geweest) die buiten deze aandelenkwestie liggen.
r. De Rabobank voert een beleid van terughoudendheid bij verzoeken tot financiering wanneer de verhouding tussen aandeelhouders verstoord is.
s. Freber en Brandustry zijn al geruime tijd in gesprek over overdracht van de aandelen van Brandustry aan Freber. Freber bood aan: overname van de aandelen voor € 35.000,--, aflossing van een lening van € 15.000,-- en rentebetaling daarover van € 1.500,--.
t. Brandustry ( [Y]) heeft bij e-mail van 12 mei 2009 van 8.48 uur, over deze elementen gesteld : “geen discussie”. Er waren blijkens deze e-mail en de daarop volgende echter andere geschilpunten en beide partijen wensten finale kwijting ter zake alles, zodat partijen toen niet tot overeenstemming kwamen.
u. In een e-mail van 12 mei 2009,12.23 uur, schreef Freber ([X]) aan Brandustry ([Y]) : ”Zoals woensdag 6 mei met jou besproken …is er op dit moment nog geen discussie over het bedrag van de aandelen, lening, rente;zijnde EURO 35.000,--, EURO 15.000,-- en EURO 1.500,--.Inmiddels zijn de stukken voor overdracht reeds gereed en liggen klaar ter ondertekening bij de notaris.”
Na bespreking van enkele andere kwesties vervolgt de e-mail: ”[R.], we willen beide de aandeelhoudersrelatie beëindigen en voorzover mij bekend heb ik tot heden aan alle financiële verplichtingen jegens jou en Brandustry voldaan ( aflossing achtergestelde lening van €100.000,-- plus rente). Ondanks het feit van het negatieve vermogen van PWR House B.V. en daardoor de aandelen in deze vennootschap geen enkele waarde hebben ….ben ik nog steeds bereid om bovenstaande EURO 51.500,-- te betalen tegen finale kwijting van verplichtingen jegens elkaar.”
v. Bij e-mail van 13 mei 2009, 8.24 uur, wees Brandustry ([Y]) dit aanbod van de hand en schreef onder meer: “Nogmaals, van mij hoeft het niet maar ik heb niets te verliezen [F.], dat moet je goed begrijpen. Enkele jaren hebben we nu met elkaar ge-egd en geploegd. En nu het met PWRhouse goed gaat, worden we bedankt. Wel de lasten, niet de lusten. Zo iets. Ik begrijp jouw standpunt ook, zeker mbt de bank. En ik wil je niet dwarszitten, helemaal niet…Ik heb jou in het verleden vaker medegedeeld, en dat doe ik nu weer dat wanneer we deze aandelenoverdracht regelen dat we alles (!) tegelijk regelen en niet alleen maar bepaalde onderdelen. Ik wil geen discussies achteraf.”
w. Bij e-mail van Brandustry ([Y]) van 18 juli 2009 aan Freber/[X] schreef [Y]: “Aandelen schaf je aan uit het oogpunt van investering. Indien jij er niet meer voor hebt dan tot op heden het geval is ( nl € 35.000,00) dan doen we geen deal. Wat is daarop tegen?: Jij hebt er niet meer voor over, wij willen meer.”
3.2. Freber grondt haar vordering op artikel 2:336 BW Pro. Freber stelt dat Brandustry door haar gedragingen het belang van Pilot Design zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Als houder van tenminste éénderde van het geplaatste kapitaal stelt Freber gerechtigd te zijn tot overname van de aandelen van Brandustry. Freber stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vordering aangezien de weigering van Brandustry de aandelen over te dragen er direct toe leidt dat een externe financier niet bereid is te investeren in Pilot Design BV en de bancaire financiering zwaar onder druk staat. Volgens Freber is additionele financiering noodzakelijk om het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen.
3.3. Brandustry stelt dat artikel 2:336 BW Pro niet kan worden toegepast. Volgens Brandustry is het een regeling die ertoe strekt een uitweg te bieden in geval van geschillen tussen aandeelhouders. Brandustry stelt dat er geen geschil bestaat tussen de aandeelhouders in hun hoedanigheid van aandeelhouder. Voor het geval er wel een geschil tussen de aandeelhouders bestaat – hetgeen Brandustry betwist – geldt volgens Brandustry dat de weg van artikel 6.1 en 6.2 van de aandeelhoudersovereenkomst gevolgd moet worden. Indien en voor zover artikel 2:336 BW Pro toch van toepassing mocht zijn, geldt volgens Brandustry dat niet is voldaan aan de in dit artikel gestelde voorwaarden. Brandustry betwist eveneens dat de financiële positie van Pilot Design zodanig is dat moet worden gevreesd voor haar voortbestaan.
3.4. Kernvraag is, op de voet van artikel 2:336 BW Pro, of Brandustry, door te weigeren de aandelen over te dragen aan Freber, het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. En voorts of de situatie zodanig spoedeisend is dat in dit kort geding een voorziening noodzakelijk is.
Naar oordeel van de voorzieningenrechter doet deze situatie zich hier voor.
In de eerste plaats staat vast dat Freber de toegestane kredietlimiet zal gaan overschrijden per 1 september 2009. Daardoor ontstaat reeds een acute behoefte aan extra financiering.
Voorts is het de vraag of de bank de financiering zal blijven voortzetten, nu de best geïnformeerde en persoonlijk jegens de bank borg staande persoon [X] kenbaar maakt dat de jaarcijfers van 2008 neerwaarts behoren te worden bijgesteld en dat het eerste half jaar van 2009 verliesgevend is geweest. De bank heeft de kredietverhouding niet opgezegd tot op heden. Maar aannemelijk is dat zij de situatie met argusogen zal volgen en de door de bestuurder van Pilot Design BV aangereikte informatie als uitgangspunt voor haar beslissingen zal nemen. Het is immers aannemelijker dat de door de bestuurder gepresenteerde ongunstige cijfers juist zijn, dan dat de meer optimistische kijk van de minder direct betrokken minderheidsaandeelhouder juist is.
Het beleid van de bank om terughoudend te zijn met financiering ingeval van een verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders zal in dit geval ook een rol gaan spelen . Vaststaat dat de verhouding al langere tijd verstoord is, en dit heeft zich verdiept door dit geding.
Hiervan uitgaande is het zeer aannemelijk en dus voor deze beslissing verantwoord uitgangspunt, dat binnen zeer korte tijd aanvullende financiering voor de vennootschap zal moeten worden verkregen om deze levensvatbaar te laten blijven.
Onweersproken staat vast dat Freber/[X] deze financiering niet kunnen verstrekken.
Op de gerichte vraag van de voorzieningenrechter aan [de heer O.], vertegenwoordiger van Brandustry, of deze laatste bereid is deze aanvullende financiering te verschaffen heeft deze geantwoord dat hij dat intern moet bespreken en dat dit overleg wegens vakantie van de heer [Y] pas over anderhalve week, dus midden augustus 2009, kan beginnen.
Uit de e-mail van 13 mei 2009 van Brandustry aan [X] blijkt, zoals ook anderszins al buitengewoon aannemelijk zou zijn, dat Brandustry op de hoogte is van de positie van Freber ten opzichte van de bank en van het kredietarrangement. In de pleitnota van Brandustry wordt ook ( pagina 5) opgemerkt dat door Brandustry in het verleden mede de onderhandelingen werden gevoerd voor het verkrijgen van een financiering bij een bancaire instelling. Brandustry moet dus al langere tijd weten dat de overdracht van haar aandelen aan Freber beoogd werd en moet ook hebben beseft dat er verband was tussen haar ontslag uit de achtergestelde lening en deze overdracht.
Gesteld noch gebleken is dat Brandustry hiertegen oppositie heeft geuit vanwege haar belangen bij voortzetting van haar aandeelhoudersschap. De stellingname van Brandustry thans ter zitting dat zij blijvend wil participeren in Pilot Design BV is in tegenspraak met de houding die zij eerder in de e-mailcontacten heeft ingenomen, is niet wel verklaarbaar bij de door haar slechts voor een half jaar geboden achtergestelde lening in 2008, en de reeds langere tijd verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders en wordt om deze redenen als onvoldoende geloofwaardig gepasseerd. Het belang van Brandustry ligt slechts, zoals zij zelf heeft geschreven in de e-mail van 18 juli 2009, in het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs voor de aandelen.
In het licht van dit alles is niet aannemelijk dat Brandustry bereid zou zijn om op de vereiste zeer korte termijn te voorzien in de kredietbehoefte van Freber. Er bestaat onvoldoende reden om Brandustry nog een termijn daarvoor te gunnen. Ieder uitstel doet de risico’s van insolventie van Freber toenemen.
De stellingname van Brandustry komt in de kern erop neer dat Freber/[X] een vooropgezet spel spelen met het oogmerk Brandustry uit de vennootschap te stoten: Er zou geen noodsituatie zijn, deze wordt gefingeerd, na de overdracht van de aandelen zal blijken dat [X] zich ‘vergist “ heeft, is aanvullende financiering niet nodig, kan de externe financier weg blijven en plukt Freber/[X] de toekomstige vruchten van hetgeen tevoren mede door inzet en kapitaal van Brandustry is opgebouwd. De winst over 2008 was realistisch, het verlies over het eerste half jaar 2009 niet.
Dit scenario heeft Brandustry echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het risico van insolventie van Freber kan niet worden genomen louter op het niet volledig kunnen uitsluiten van de mogelijkheid van dit scenario. In de belangenafweging verdient het de voorkeur om het voortbestaan van Freber veilig te stellen. Slechts als achtergrondargument speelt: Als Brandustry met haar vermoedens gelijk heeft kan zij nog op iemand verhaal nemen. Zou op grond van de hypothese van Brandustry de vordering worden afgewezen, en de stellingname van Freber juist blijken, dan hebben beide partijen binnen korte tijd vermoedelijk alles verloren.
Uitgangspunt voor de beslissing is derhalve het volgende beeld: Blijft de situatie ongewijzigd, dan leidt dit naar alle aannemelijkheid ertoe dat de vennootschap, op zeer korte termijn extern kapitaal zal moeten aantrekken, dat zij dit externe kapitaal niet kan verkrijgen omdat Brandustry haar aandelen niet wenst over te dragen, en dat dientengevolge de vennootschap in insolventie raakt.
Onder deze omstandigheden kan de voortzetting van het aandeelhouderschap van Brandustry in redelijkheid niet worden geduld. De geschillenregeling voor impasses in de besluitvorming van de AVA die is opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst ziet niet op de voorliggende situatie en kan geen oplossing bieden. Een procedure bij de Ondernemingskamer kan niet worden afgewacht. Alle passende terughoudendheid staat niet eraan in de weg om de vordering in kort geding toe te wijzen
De vordering ligt daardoor voor toewijzing gereed, zij het dat Brandustry in redelijkheid mag vragen om zekerheid voorgeval de aandelen een hogere waarde dan nihil zouden blijken te hebben.
Freber hield tot voor kort een waarde aan van € 35.000,00, welke waardebepaling toen niet op bezwaren stuitte van Brandustry. Op grond hiervan zal de voorwaarde worden geformuleerd dat Freber voor genoemd bedrag een gebruikelijke bankgarantie stelt met een looptijd van twee jaar, waarbinnen eventuele geschillen hierover naar verwachting moeten kunnen zijn beëindigd.
3.5. De dwangsom kan ingevolge artikel 611 a, lid 1 (tweede zin) RV niet worden opgelegd tot versterking van plicht tot betaling van de later mogelijk vast te stellen geldsom voor de aandelen.
De termijn voor realisering van de overdracht wordt op 10 werkdagen gesteld.
De gevorderde dwangsom is proportioneel tot het belang. Het maximum bedrag wordt gesteld op € 250.000,00.
3.6. Brandustry zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Freber worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.140,25
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. veroordeelt Brandustry binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot overdracht van de door haar gehouden 45 aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pilot Design BV aan Freber, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat Brandustry dit gebod overtreedt, tot een maximum van € 250.000,00 aan te verbeuren dwangsommen, zonder gelijktijdige tegenprestatie van Freber, doch onder gehoudenheid van Freber om indien nadien op de voet van artikel 10 lid 3 van Pro de statuten dan wel artikel 2:339 BW Pro een deskundige een waarde van de aandelen taxeert die hoger ligt dan nihil, Freber binnen dertig dagen na ontvangst van dit deskundigenbericht deze getaxeerde waarde als koopsom voor de aandelen aan Brandustry voldoet, en onder verplichting van Freber Beheer BV om voor de nakoming van deze laatste eventuele verplichting een gebruikelijke bankgarantie te stellen, met een looptijd van twee jaar, voor een bedrag van € 35.000,00.
4.2. veroordeelt Brandustry in de proceskosten, aan de zijde van Freber tot op heden begroot op EUR 1.140,25;
4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. D. van de Kreeke-Schütz op 12 augustus 2009.?