Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209017 / KG ZA 09-533
Vonnis in kort geding van 16 oktober 2009
in de zaak van
1. [AK],
handelend onder de naam ‘Liberty 2’ Koffie- en Theehuisje,
wonende te Roosendaal,
2. [FM],
handelend onder de naam Koffieshop International,
wonende te Bergen op Zoom,
3. [CA],
handelend onder de naam Kinky Corner,
wonende te Bergen op Zoom,
4. [AB] en [MB],
beiden handelend onder de naam vennootschap onder firma Koffieshop ‘Miami’,
wonende te Bergen op Zoom respectievelijk Halsteren,
5. [Md],
handelend onder de naam Koffieshop ‘Sahara’,
wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. H.E.C.M. Nieland te Bergen op Zoom en mr. G.A.C. Beckers te Maastricht,
en van
6. [BO],
handelend onder de naam Koffieshop ‘Christiana’,
wonende te Roosendaal,
verzoeker,
advocaat mr. H.E.C.M. Nieland te Bergen op Zoom en mr. G.A.C. Beckers te Maastricht,
tegen
1. DE GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
zetelend te Bergen op Zoom,
2. DE GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelend te Roosendaal,
gedaagden/verweerders,
advocaat mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 22 september 2009 uitgebrachte dagvaarding;
- de producties 1 tot en met 14 van eisers en verzoeker;
- de producties 1 tot en met 4 van de gemeenten;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 2 oktober 2009;
- de pleitnota van mr. Nieland;
- de pleitnota van mr. Roozendaal.
1.2. Ter zitting heeft mr. Nieland medegedeeld dat verzoeker abusievelijk niet als eisende partij in de dagvaarding staat vermeld maar zich wel aan de zijde van eisers wenst te voegen. Mr. Roozendaal heeft namens de gemeenten verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.
1.3. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- Eiser sub 1 en verzoeker exploiteren een koffieshop in de gemeente Roosendaal. Eisers sub 2 tot en met 5 exploiteren een koffieshop in de gemeente Bergen op Zoom. In deze koffieshops werden tot 16 september 2009 softdrugs verkocht.
- Sinds 2005 voeren de burgemeesters van de gemeenten Bergen op Zoom en Roosendaal hetzelfde beleid inzake de verkoop van softdrugs in hun gemeenten. Dit beleid is neergelegd in de Nota Cannabisbeleid 2005 en aangescherpt in de Nota Cannabisbeleid 2007. Dit beleid komt erop neer dat de etablissementen van eisers en verzoeker niet wegens de verkoop van softdrugs zullen worden gesloten zolang zij zich aan stringente voorwaarden houden.
- Op 3 maart 2009 hebben de burgemeesters van de gemeenten Bergen op Zoom en Roosendaal een nieuw cannabisbeleid vastgesteld, neergelegd in de Nota Cannabisbeleid 2009. Doel van dit beleid is de toestroom van drugstoeristen en de daarmee gepaard gaande overlast en criminaliteit te verminderen. Dit beleid komt er in de kern op neer dat, indien na 16 september 2009 geconstateerd wordt dat in een etablissement van eisers of verzoeker softdrugs worden verkocht, de exploitant van het betreffende etablissement een schriftelijke waarschuwing krijgt. Bij de volgende constatering dat softdrugs worden verkocht zal het betreffende etablissement onmiddellijk worden gesloten voor de duur van 5 jaren.
- Eisers en verzoeker hebben reeds een schriftelijke waarschuwing ontvangen, zodat de eerstvolgende sanctie na constatering van softdrugsverkoop de onmiddellijke sluiting voor de duur van 5 jaren zal zijn.
3. Het geschil
3.1. Eisers en verzoeker vorderen, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de beleidsnota en de daarin vastgestelde beleidsregels van (de burgemeester van) de gemeente Bergen op Zoom en van (de burgemeester van) de gemeente Roosendaal zoals vastgelegd in de Nota Cannabisbeleid 2009 onverbindend zal verklaren;
subsidiair: de gemeenten Roosendaal en Bergen op Zoom en daarmee hun burgemeesters zal verbieden om uitvoering te geven aan de door de burgemeesters vastgestelde beleidsnota Nota Cannabisbeleid 2009 en te gehengen en te gedogen dat ook na 16 september 2009 door eisers en verzoeker softdrugs mogen worden verkocht totdat in hoogste ressort door de bestuursrechter is beslist op de aan hen te geven voor bezwaar/beroep vatbare beslissing;
meer subsidiair: de (burgemeester van de) gemeente Bergen op Zoom en de (burgemeester van de) gemeente Roosendaal te verbieden uitvoering te geven aan bestuursdwang tot sluiting voor de duur van 5 jaar na geconstateerde overtreding van de Nota Cannabisbeleid 2009 na 16 september 2009 (namelijk verkoop van softdrugs) totdat in hoogste ressort door de bestuursrechter is beslist op de na 16 september 2009 aan eisers en verzoeker te geven voor bezwaar/beroep vatbare beslissing en te gehengen en te gedogen dat na 16 september 2009 door hen softdrugs mogen worden verkocht totdat in hoogste ressort door de bestuursrechter is beslist op de na 16 september 2009 aan hen te geven voor bezwaar/beroep vatbare beslissing;
één en ander met veroordeling van de gemeenten in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan hun vorderingen leggen eisers en verzoeker de navolgende stellingen ten grondslag. De beleidswijziging althans het nieuwe beleid zoals vastgelegd in de Nota Cannabisbeleid 2009 is onrechtmatig omdat deze een te ver gaande inbreuk maakt op de verworven rechten van de ondernemers c.q. het eigendomsrecht als het exploitatierecht daartoe gerekend wordt.
Verder is het beleid in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit omdat drugstoeristen met minder vergaande middelen kunnen worden geweerd, zoals invoering van een pasjessysteem, verlaging van de transactiehoeveelheid per persoon en per dag, of de verplichting tot girale betaling.
Verder is het beleid onrechtmatig vanwege het ontbreken van voldoende bestuurscompensatie. De geboden overgangstermijn is veel te kort om de activiteiten te staken. Het aanbod om lopende huurcontracten of bedrijfspanden over te nemen betreft geen schadevergoeding maar is gekoppeld aan het doen van afstand van rechten en is dus geen compensatie. De facto wordt de ondernemer afgehouden van een gang naar de bestuursrechter.
Uitdrukkelijk zijn de burgemeesters niet bereid een financiële compensatie te geven voor de gedwongen beëindiging van de verkoop van softdrugs omdat het een illegale activiteit betreft, terwijl de exploitanten van coffeeshops lokaal en landelijk toch een legale status hebben gekregen, aldus eisers en verzoeker.
3.3. De gemeenten voeren gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
4.1. Inzet van dit geding is de rechtmatigheid van het beleid van de burgemeesters van de gemeenten Bergen op Zoom en Roosendaal, neergelegd in de Nota Cannabisbeleid 2009, jegens eisers en verzoeker. De vorderingen strekken ertoe dat de burgemeesters van de gemeenten Bergen op Zoom en Roosendaal gedogen dat er ook na 16 september 2009 in de etablissementen van eisers en verzoeker softdrugs worden verkocht.
4.2. Uitgangspunt moet zijn dat de burgerlijke rechter in deze zaak slechts aan toetsing van het beleid van de burgemeesters van Bergen op Zoom en Roosendaal kan toekomen indien en voorzover die toetsing niet van de bestuursrechter verkregen kan worden. Het is de voorzieningenrechter ambtshalve bekend dat eiser sub 1 bij de bestuursrechter een zaak aanhangig heeft gemaakt tegen een door de burgemeester van Roosendaal gewijzigde horecaexploitatievergunning voor zijn etablissement, dat eiser sub 1 ook in die zaak het nieuwe cannabisbeleid van de burgemeester van Roosendaal ter discussie stelt en dat in die zaak de bestuursrechter ook aan die toetsing toekomt. Dat betekent dat eiser sub 1 in die procedure bij de bestuursrechter dezelfde bezwaren tegen het nieuwe cannabisbeleid van de burgemeester naar voren kan brengen als in dit geding, zodat voor de burgerlijke rechter geen ruimte overblijft om als restrechter op te treden. Verzoeker had van dezelfde rechtsgang gebruik kunnen maken. Dat betekent dat eiser sub 1 en verzoeker in dit geding niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen.
Gelet hierop zal in het hiernavolgende de toetsing beperkt blijven tot hetgeen eisers sub 2 tot en met 5 tegen de Nota Cannabisbeleid 2009 van de burgemeester van Bergen op Zoom hebben aangevoerd. Deze eisers zullen hierna tezamen ‘de koffieshophouders’ worden genoemd.
4.3. Bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil stelt de voorzieningenrechter voorop dat de verkoop van softdrugs verboden is ingevolge artikel 3 van Pro de Opiumwet. Dit is een bepaling van dwingend recht. De burgemeester is dan ook niet bevoegd ten aanzien hiervan beleid te voeren. Voorzover de vorderingen ertoe strekken dat de burgemeester wordt gelast om de verkoop van softdrugs te gedogen, kunnen deze reeds hierom niet worden toegewezen. Het thans bestreden beleid van de burgemeester is uitsluitend gebaseerd op de hem in artikel 13b van de Opiumwet toegekende bevoegdheid tot sluiting van een pand waar softdrugs worden verkocht. Binnen de grenzen van deze bepaling is elke burgemeester bevoegd om in beleid vast te leggen wanneer hij van deze sluitingsbevoegdheid gebruik gaat maken (in het nieuwe beleid van de burgemeester: onmiddellijk na de tweede constatering dat er vanuit een etablissement softdrugs worden verkocht) en op welke wijze hij van deze bevoegdheid gebruik gaat maken (in het nieuwe beleid: sluiting van het betreffende lokaal voor een periode van 5 jaren).
4.4. Volgens de koffieshophouders komt de onmiddellijke sluiting van hun lokaal in strijd met het in de loop der jaren van gedoogbeleid verworven recht op exploitatie van een koffieshop binnen de grenzen van het landelijke gedoogbeleid. Opgemerkt moet worden dat het landelijk gedoogbeleid inzake de verkoop van softdrugs een beleid is van het Openbaar Ministerie inzake het strafrechtelijk optreden tegen de verkoop van softdrugs. In dat kader zijn de AHOJ-G-criteria vastgesteld (de verkoop van softdrugs in kleine hoeveelheden aan eindgebruikers wordt niet vervolgd). De bestuursrechtelijke sluitingsbevoegdheid van de burgemeester moet echter los van de strafrechtelijke vervolging worden gezien. Blijkens de Hoofdlijnenbrief drugsbeleid d.d. 11 september 2009 van 4 ministers aan de Tweede Kamer staat het elke burgemeester nog steeds vrij om, los van het landelijke uitgangspunt dat er ruimte moet bestaan om een optimaal aantal koffieshops de verkoop van softdrugs te laten uitoefenen, de situatie in zijn gemeente als uitgangspunt te nemen en een zogenoemd nulbeleid te voeren. Aan de koffieshophouders kan worden toegegeven dat hen gedurende enige jaren door de burgemeester is toegestaan om een koffieshop te exploiteren en dat de exploitatie van een koffieshop een in Nederland veel voorkomend fenomeen is. Maar gelet op het feit dat de verkoop van softdrugs ondanks het landelijke en lokale gedoogbeleid altijd strafbaar is gebleven, en gelet op het feit dat alle gemeenten ingevolge het landelijke beleid altijd vrij zijn geweest en blijkens de Hoofdlijnenbrief drugsbeleid nog steeds vrij zijn om een nulbeleid te voeren, kan de voorzieningenrechter de koffieshophouders niet volgen in hun standpunt dat hun voormalige, en naar zijn aard tijdelijke, exploitatierecht in de weg staat aan de invoering van een nulbeleid.
4.5. In hoofdstuk 3 van de Nota Cannabisbeleid 2009 wordt de lokale situatie in de gemeente Bergen op Zoom beschreven. In hoofdstuk 4 van de Nota Cannabisbeleid 2009 wordt gemotiveerd waarom de burgemeester van Bergen op Zoom kiest voor een nulbeleid. In de kern gaat het om het tegengaan van de actuele overlast die de verkoop van softdrugs, op straat maar ook vanuit de etablissementen van de koffieshophouders, meebrengt. Aan de koffieshophouders kan worden toegegeven dat deze overlast ook op andere manieren zou kunnen worden bestreden, maar dat gegeven maakt de keuze van de burgemeester voor een nulbeleid op zichzelf niet onrechtmatig. Dat bleek reeds uit de uitspraak van 22 mei 1997 (gepubliceerd onder LJN: ZF2722) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de hoogste nationale bestuursrechter in deze materie.
4.6. Het nieuwe sluitingsbeleid jegens de voorheen gedoogde koffieshops is door de burgemeester ingevoerd met inachtneming van een overgangstermijn van zes maanden vanaf de datum van vaststelling van dit beleid. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de koffieshophouders dat deze overgangstermijn erg kort is om te kunnen overschakelen op een andere bedrijfsvoering. De koffieshophouders hebben in dit kort geding echter geen concrete omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat deze termijn voor hen daadwerkelijk té kort is. Dat blijkens de jurisprudentie in andere gemeenten ooit een overgangstermijn van één jaar en respectievelijk van drie jaren is gehanteerd, betekent op zichzelf niet dat de koffieshophouders in dit geval ook recht hebben op dezelfde overgangstermijn. Wat een redelijke termijn is, hangt immers af van de omstandigheden van het concrete geval.
4.7. Naast toepassing van een overgangstermijn heeft de gemeente Bergen op Zoom zich ook bereid verklaard om de bedrijfspanden van de koffieshophouders voor de door taxatie nader vast te stellen marktwaarde te kopen of om een lopend huurcontract van hen over te nemen. Ook met dit aanbod wordt beoogd tegemoet te komen aan de belangen van de koffieshophouders. Dat een koffieshophouder alsdan afstand moet doen van zijn recht om het beleid ter toetsing aan de rechter voor te leggen, maakt het beleid nog niet onrechtmatig. Iedere minnelijke regeling heeft immers tot consequentie dat partijen afzien van het vragen van een rechterlijk oordeel. Voorzover de koffieshophouders opnieuw beogen te stellen dat zij alleen door het uitlokken van een sluitingsbevel (door na 16 september 2009 in hun etablissement softdrugs te blijven verkopen) toegang kunnen krijgen tot de bestuursrechter, moet worden vastgesteld dat een overtreder van een wettelijk voorschrift in het bestuursrechtelijke stelsel in beginsel nooit de mogelijkheid heeft om zijn zaak reeds voorafgaand aan de uitvaardiging van een handhavingsbesluit inhoudelijk door de bestuursrechter te laten beoordelen. De rechtspositie van de koffieshophouders wijkt in zoverre niet af van de rechtspositie van overtreders van een ander wettelijk voorschrift die in afwachting zijn van handhavend optreden door een bestuursorgaan.
4.8. Dat de koffieshophouders door het afdragen van premies en belastingen in zoverre een legale status als ondernemer hebben gekregen, betekent op zichzelf niet dat verkoop van softdrugs een legale activiteit is geworden. Daarom valt niet in te zien dat de burgemeester bij sluiting van een koffieshop gehouden is om de gevolgschade van die sluiting voor die koffieshophouder, te weten het verlies van omzet uit de illegale verkoop van verboden middelen, financieel te compenseren.
4.9. Gelet op voorgaande overwegingen concludeert de voorzieningenrechter dat de burgemeester van Bergen op Zoom uitsluitend beleidsregels kan maken inzake zijn bevoegdheid tot sluiting van een lokaal waar softdrugs worden verkocht en dat de burgemeester bij de invulling van zijn sluitingsbevoegdheid beleidsvrijheid toekomt. De keuze van de burgemeester van Bergen op Zoom voor een nulbeleid is op zichzelf niet onrechtmatig jegens de koffieshophouders, noch is de burgemeester gehouden om in verdergaande mate aan de belangen van de koffieshophouders tegemoet te komen dan waarin de Nota Cannabisbeleid 2009 voorziet.
4.10. Overigens wordt nog opgemerkt dat de ingestelde vorderingen niet tot het door de koffieshophouders gewenste resultaat kunnen leiden. Om te beginnen kan in kort geding enkel een voorziening met een voorlopig karakter worden gevraagd. De vordering tot onverbindendverklaring van de Nota Cannabisbeleid 2009 is naar zijn aard geen voorlopige voorziening maar een verklaring voor recht, zodat de koffieshophouders in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen gaan eraan voorbij dat de rechter niemand kan verplichten om een strafbaar feit, te weten de verkoop van softdrugs, te gedogen, noch kan de rechter een bestuursorgaan op voorhand verbieden om gebruik te maken van een hem bij wet verleende bevoegdheid, in dit geval de bevoegdheid tot sluiting van een lokaal waar softdrugs worden verkocht. Zelfs indien de Nota Cannabisbeleid 2009 onverbindend zou worden geacht, blijft de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bestaan. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van de koffieshophouders worden dan ook afgewezen.
4.11. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen eisers en verzoeker worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden begroot op een bedrag van eur 1.078,-, samengesteld uit een bedrag van eur 262,- aan betaald vastrecht en een bedrag van eur 816,- aan advocaatkosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart eiser sub 1 en verzoeker niet-ontvankelijk;
verklaart eisers sub 2 tot en met 5 niet-ontvankelijk in hun primaire vordering en wijst de overige vorderingen af;
veroordeelt eisers en verzoeker in de kosten van het geding, voorzover gevallen aan de zijde van de gedaagden/verweerders, tot op heden begroot op eur 1.078,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2009.