Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 09 / 3375 HOREC VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te Tilburg, verzoekster,
gemachtigde mr. I.A. Kamans,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg,
verweerder.
1. Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 22 juli 2009 (bestreden besluit), inzake de intrekking van een exploitatievergunning.
Tevens heeft zij op 30 juli 2009 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Op 13 augustus 2009 heeft verweerder – onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – verzocht om geheimhouding van twee op de zaak betrekking hebbende stukken.
Bij beslissing van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank dit verzoek gehonoreerd en bepaald dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de in deze beslissing nader omschreven stukken.
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter (onder protest) toestemming gegeven om mede op grond van die stukken uitspraak te doen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 27 augustus 2009, waarbij aanwezig waren verzoekster en mr. J.C. Herrewijnen (kantoorgenoot van gemachtigde). Tevens waren aanwezig [naam vriend] (vriend van de familie [naam familie]/tolk) en namens verweerder [woordvoerder verweerder].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Bij besluit van 17 december 2008 heeft verweerder aan verzoekster een vergunning verleend ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) voor het exploiteren van een alcoholvrije horeca-inrichting (coffeeshop) op het adres [adres] te Tilburg.
Op 3 april 2009 heeft verweerder advies over verzoekster gevraagd aan het Bureau integriteitsbeoordelingen als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB), hierna ook wel aan te duiden als “het Bureau”. In zijn aan verweerder gericht schrijven van 12 juni 2009 respectievelijk 22 juni 2009 (advies) heeft het Bureau het gevraagde advies verstrekt.
Bij brief van 23 juni 2009 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt om de vergunning voor de exploitatie van de coffeeshop in te trekken.
Op 5 juli 2009 heeft verzoekster een schriftelijke zienswijze ingediend.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten de vergunning in te trekken. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij het oordeel van het Bureau volgt, dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
2.2 Verzoekster staat op het standpunt dat verweerder de vergunning ten onrechte heeft ingetrokken.
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verzoekster allereerst betoogd dat de feiten en omstandigheden (slechts mutaties en een sepot) die ten aanzien van verzoekster worden genoemd, onvoldoende zijn om de conclusie “ernstig gevaar” te kunnen dragen. Ook zijn ze niet actueel. Verzoekster is niet veroordeeld voor strafbare feiten. Evenmin staat verzoekster in relatie met strafbare feiten waarvoor de heren [familielid], [familielid] en [familielid] zijn veroordeeld. Op grond van artikel 3, vierde lid, sub c, van de Wet BIBOB is dit slechts het geval als de persoon die strafbare feiten heeft gepleegd direct of indirect leiding geeft of heeft gegeven, zeggenschap heeft of heeft gehad of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan de betrokkene. Er is ook geen sprake van een zakelijk samenwerkingsverband. De 3 genoemde heren zijn werknemers geweest van verzoekster, maar zij zijn per 1 juli 2009 ontslagen. Dit gegeven had verweerder mee moeten wegen bij de voorbereiding van het besluit. Op grond van artikel 3, derde lid, sub a, van de Wet BIBOB wordt de mate van gevaar vastgesteld aan de hand van strafbare feiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking is gegeven. In dit geval betreft dat de exploitatie van een horeca-inrichting (coffeeshop). Door verweerder worden alleen feiten genoemd (met name geweldsfeiten van [familielid]) die niet in verband te brengen zijn met de exploitatie van de coffeeshop. Bovendien stelt verzoekster dat geen van de genoemde feiten en omstandigheden dateren van na de laatste vergunningverlening. Dezelfde feiten en omstandigheden kunnen niet eerst leiden tot vergunningverlening en later tot intrekking van diezelfde vergunning. Dit is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Ook is met artikel 38 van Pro de APV een onjuiste juridische grondslag gegeven aan het besluit. Tenslotte wordt verzoekster onevenredig in haar belangen geschaad, omdat het bestreden besluit in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Het bezwaar van 30 juli 2009 strekt tot herroeping van het bestreden besluit, en het onderhavige verzoek tot schorsing van dit besluit.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4.1 Ten aanzien van de grondslag voor de intrekking van de exploitatievergunning geldt het volgende. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat in het besluit is bedoeld te stellen dat artikel 38 van Pro de APV de grondslag is voor de vergunningverlening. De grondslag voor de intrekking van de vergunning is echter te vinden in artikel 3 juncto Pro artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB, aldus de gemachtigde van verweerder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gebrek bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld en dus geen aanleiding vormt om het besluit te schorsen.
2.4.2 Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet BIBOB, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen voor zover zij daartoe bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van:
a) feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd, dan wel is gegeven,
b) ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c) de aard van de relatie en
d) het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Het vierde lid, aanhef en onder a en c, van dit artikel bepaalt dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en het derde lid, indien hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan of een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat de weigering dan wel intrekking, als bedoeld in het eerste lid, slechts plaatsvindt indien deze evenredig is met de mate van gevaar en voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
2.5.1 Bij de voorbereiding van het bestreden besluit heeft het Bureau een advies als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet BIBOB uitgebracht. In het advies is, aan de hand van alle criteria die daarbij ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wet BIBOB moeten worden betrokken, uiteengezet dat een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning van verzoekster mede zal worden gebruikt door haar of door derden om strafbare feiten te plegen.
In het advies zijn de volgende relevante feiten en omstandigheden geconstateerd:
Mevrouw [naam verzoekster]: een geseponeerde strafzaak, met daaraan gekoppeld een bestuurlijke waarschuwing en een drietal politiemutaties met aanwijzingen dat vanuit de coffeeshop softdrugs aan minderjarigen zijn verkocht. Het vermoeden is redelijk ernstig.
De heer [familielid]: 3 veroordelingen wegens overtredingen van de Opiumwet, voorts 1 proces-verbaal waaruit mogelijke betrokkenheid bij een hennepkwekerij naar voren komt. Het vermoeden is redelijk ernstig.
De heer [familielid]: 1 veroordeling wegens een overtreding van de Opiumwet, voorts 2 politiemutaties waaruit mogelijke betrokkenheid bij hennep (planten/kwekerij) naar voren komt. Het vermoeden is redelijk ernstig.
De samenhang tussen de activiteiten waarbij de strafbare feiten zijn gepleegd en de activiteiten waarvoor de vergunning geldt, is - blijkens het advies - dat deze strafbare feiten een directe relatie hebben met de activiteiten van de coffeeshop nu deze gepleegd zijn tijdens de exploitatie van de inrichting en deels in het verlengde daarvan liggen, namelijk via de teelt van hennep. Overigens is [familielid] veroordeeld voor zwarte fraude (uitkeringsfraude) en is [familielid] veroordeeld voor drie geweldsdelicten.
In het advies is ten aanzien van de aard van de relatie het volgende geconstateerd:
[familielid] is de echtgenoot van verzoekster en volgens de vergunning is hij feitelijk leidinggevende van de coffeeshop, bovendien is er een vermoeden van schijnondernemer-schap. [familielid] is de zoon van verzoekster en volgens de vergunning is hij feitelijk leidinggevende van de coffeeshop. Beide personen hebben een familieband met verzoekster en hebben leiding gegeven aan de coffeeshop. Ze staan in ieder geval in een zakelijk samenwerkingsverband tot verzoekster, zo wordt gesteld in het advies.
In het advies wordt ten aanzien van het aantal strafbare feiten het volgende geconstateerd:
Voor in totaal 11 (vermoedelijke) overtredingen van de Opiumwet zijn directe aanwijzingen naar voren gekomen.
2.5.2 De voorzieningenrechter constateert dat verweerder het advies als uitgangspunt heeft genomen bij zijn besluit om de vergunning voor de coffeeshop in te trekken. Verweerder heeft op basis van het advies geoordeeld dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het onder punt 2.5.1 beschreven advies zorgvuldig tot stand gekomen. De in het advies opgesomde feiten (mutaties en veroordelingen) zijn door verzoekster niet gemotiveerd betwist. Verzoekster zal moeten aangeven waarom verweerder niet op dit advies mocht afgaan, maar zij is daarin - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - niet geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Verzoekster heeft gesteld dat de in het advies genoemde feiten en omstandigheden niet actueel zijn, omdat al deze gegevens ook reeds bekend waren ten tijde van de vergunningverlening in december 2008. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter geen sprake geweest van schending van het vertrouwensbeginsel. De toets van verweerder bij verlening van de vergunning is dezelfde als bij intrekking van de vergunning, maar in december 2008 had verweerder onvoldoende overzicht en inzicht in de relevante feiten en omstandigheden om de vergunning te weigeren. Eerst kort voor de uiterste datum waarop verweerder op de aanvraag moest beslissen heeft de Officier van Justitie gebruik gemaakt van zijn in artikel 26 van Pro de Wet BIBOB gegeven bevoegdheid om verweerder te adviseren een BIBOB-advies aan te vragen. Verweerder heeft daarom in het voordeel van verzoekster de gevraagde vergunning verleend en ongeveer tegelijkertijd het BIBOB-advies aangevraagd. Verzoekster heeft uit de vergunningverlening slechts kunnen afleiden dat zij voldeed aan de in de APV gestelde eisen, maar heeft daaruit niet kunnen afleiden dat zij ook zou voldoen aan de toets die op basis van de Wet BIBOB wordt uitgevoerd.
Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft meegewogen dat de heren [naam familie] per 1 juli 2009 door verzoekster zijn ontslagen. Ter zitting is door de gemachtigde van verweerder toegelicht dat dit feit wel degelijk is meegewogen bij de beoordeling, maar dat daaraan niet de betekenis is toegekend die verzoekster daaraan gehecht wenst te zien. Immers, ten tijde van de mutaties, de strafbare feiten en de veroordelingen was er nog wel sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de heren [naam familie] en verzoekster. Bovendien is er een niet te onderschatten familieband en is er tevens een vermoeden van schijnbeheer. Gelet hierop, en onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BC1168), heeft de gemachtigde van verweerder betoogd, dat het doorsnijden van de zakelijke banden tussen verzoekster en de derden niet met zich meebrengt, dat die derden geen invloed meer kunnen uitoefenen op de bedrijfsvoering. Belangrijkste reden voor die aanname is het bestaan van een familierelatie tussen verzoekster en de derden.
De voorzieningenrechter concludeert dat er geen aanleiding is voor het oordeel dat verweerder zich niet op het advies heeft mogen baseren. Verweerder heeft naar aanleiding van het advies mogen concluderen dat de in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet BIBOB opgenomen intrekkingsgrond zich voordoet.
2.6 Het voorgaande laat onverlet dat verweerder bij de intrekking van de vergunning de proportionaliteitstoets van artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB dient toe te passen. De intrekking van een vergunning mag slechts plaatsvinden indien deze evenredig is met de mate van het gevaar en voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, sub b, van de Wet BIBOB betreft, de ernst van de strafbare feiten. Verweerder heeft deze proportionaliteitstoets gemotiveerd toegepast in het bestreden besluit. Verzoekster heeft ter zake geen (gemotiveerde) grieven naar voren gebracht. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder met de in het bestreden besluit weergegeven motivering niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning in te trekken op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB.
2.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er onvoldoende grond is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. Th. Peters, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.A. de Rooij, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 11 september 2009