Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/3033
Uitspraakdatum: 25 november 2009
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[eiseres] B.V., gevestigd te Breda,
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Breda,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
De bestreden uitspraken op bezwaar
De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 26 mei 2008 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting (aanslagnummer [nummer I]F.01.4503) en de daarbij gelijktijdig vastgestelde beschikking heffingsrente.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2009 te Breda. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 08/3033 en 08/3034. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende [namen], alsmede namens de inspecteur [namen].
1.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
2.Gronden
2.1.Belanghebbende exploiteert een juweliersbedrijf. Zij verkoopt exclusieve sieraden en horloges. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.2.Aan belanghebbende is over het onderhavige tijdvak een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 790.300. De naheffingsaanslag kan als volgt worden gespecificeerd:
Omzet Omzetbelasting
Leveringen ten name van Russische afnemers € 3.799.763 € 606.684
Leveringen ten name van Aziatische afnemers € 1.012.246 € 161.618
Leveringen van uit Zwitserland afkomstige horloges € 137.776 € 21.998
€ 4.949.785 € 790.300
2.3.Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat zij inhoudelijk geen grieven heeft tegen de beschikking heffingsrente, maar dat de heffingsrente dienovereenkomstig moet worden verminderd indien de rechtbank oordeelt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd.
Russische en Aziatische afnemers
2.4.De naheffingsaanslag heeft betrekking op leveringen van horloges. Vaststaat dat belanghebbende de horloges factureerde aan personen die woonden in Rusland of in Azië en dat zij de horloges feitelijk in Nederland in handen stelde van [persoon A] dan wel [persoon B], die aan belanghebbende kopieën van paspoorten van inwoners van Rusland c.q. Aziatische landen overlegden. Belanghebbende stelt dat [persoon A] en [persoon B] de Russische dan wel Aziatische afnemers vertegenwoordigden.
2.5.Belanghebbende heeft ter zake alle in geschil zijnde leveringen aan Russische dan wel Aziatische afnemers uiteindelijk het omzetbelastingtarief van nihil toegepast. In het algemeen werd blijkens verklaringen ten tijde van de levering wel omzetbelasting in rekening gebracht en heeft belanghebbende die omzetbelasting vervolgens teruggevraagd na ontvangst van een door de Nederlandse of Spaanse douane afgestempeld bewijs van uitvoer. Het daarbij gebruikte stempel van de Nederlandse douane was vals, dat van de Spaanse douane niet.
2.6.In geschil is het antwoord op de vraag wie de afnemers zijn van de horloges: de personen die op de facturen zijn vermeld, of [persoon A] dan wel [persoon B].
2.7.Over de leveringen ten name van de Russische afnemers heeft [naam], directeur van belanghebbende, tijdens een aantal verhoren door de Belastingdienst/FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:
- “(…) Ik ken [persoon A] als ondernemer, handelaar in horloges en sieraden. [persoon A] plaatst bij mij bestellingen die wij vervolgens leveren aan [persoon A] vanuit de vestiging aan de [straatnaam] in Breda. De facturen worden door ons opgemaakt en ik krijg ze vervolgens afgestempeld terug. Deze facturen worden niet ter plekke afgestempeld want er zit een hele periode tussen voordat ik deze facturen terug kreeg. Ik denk dat deze periode ongeveer 1 tot 2 maanden bedroeg. U zegt mij dat er een vals douanestempel op de facturen staat. Ik kan u zeggen dat ik hier niets van wist. Ik heb te goeder trouw gehandeld. Daarom hebben wij ook altijd keurig de MOT-meldingen gedaan en hebben we voor onszelf een administratie bijgehouden van wat er aan [persoon A] geleverd werd. (…)”. (Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “Vanaf het begin hebben [persoon A] en [persoon C] op eigen naam besteld maar toen de goederen werden afgeleverd moesten de facturen op naam gesteld worden van Russen.” (Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “(….) Ik heb van [persoon A] meerdere personalia aangereikt gekregen waar ik een keuze uit maakte.” (Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “Ik factureer de horloges, die bestemd waren voor [persoon A], op naam van een Russische persoon, altijd inclusief de omzetbelasting. Als ik dan later de afgestempelde facturen van [persoon A] terugkreeg dan maakte ik een creditnota voor de BTW. [persoon A] betaalde echter als ik de horloges afleverde aan hem en aan [persoon C] altijd een bedrag exclusief BTW. Dit systeem hanteerde ik de laatste anderhalf jaar omdat ik wist dat de afgestempelde bonnen toch terugkwamen. Ik financierde de BTW eigenlijk voor. In eerste instantie werd bij terugkomst van de bonnen de BTW terugbetaald aan [persoon A]. Deze teruggave was dan vaak weer een aanbetaling van nieuwe bestellingen.”(Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “Zoals ik al zei heb ik altijd een dubbelgevoel gehad ten aanzien van [persoon A], [persoon C] en [persoon B]. Ik heb ze heel vaak gevraagd of de horloges wel echt naar het buitenland gingen maar iedere keer werd mij verzekerd dat dit echt zo was” (Proces-verbaal d.d. 27 februari 2005);
- “Op dat moment, in 2001, had ik het financieel moeilijk met mijn bedrijf en wilde ik het verhaal van [persoon A] graag geloven. De winstmarge op deze leveringen waren gering maar door de grote hoeveelheden hield ik toch wat over (…)” (Proces-verbaal d.d. 27 februari 2005);
- “Bij de eerste leveringen aan [persoon A] had ik de beschikking over 2 identiteitsbewijzen van Russen en heb ik zelf de keuze gemaakt op wie ik factureerde. Later kwam [persoon A] met nieuwe Russische identiteitsbewijzen en daarbij de mededeling dat ik vanaf dat moment op die naam moest factureren. Ik bepaalde dus niet zelf de naam die op de factuur moest komen.” (Proces-verbaal d.d. 27 februari 2005);
- “De verklaring die u zojuist heeft voorgelezen klopt helemaal met uitzondering van het feit dat de Russen niet bestaan.” (Proces-verbaal d.d. 27 februari 2005).
2.8.[persoon A] heeft hierover op 5 maart 2005 tegen de Belastingdienst/FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:
-“(…) Ik denk dat het Russen zijn. Ik heb kopie paspoorten van deze personen gezien. Ik denk dat dat degenen zijn die de klokken uitvoerden, de personen op de kopie paspoorten waren in ieder geval niet de personen waar ik de klokken aan verkocht. Ik heb ook voor mezelf wel bij [eiseres] B.V. gekocht en maakte dan soms wel een beetje misbruik van die personen. Ik gebruikte dan de identiteit van die buitenlandse personen. Ik kan u niet aangeven hoe de verhouding is tussen de klokken voor mezelf en de klokken voor de buitenlanders. Ik heb tegen [naam eigenaar] gezegd dat de facturen op naam van de buitenlanders moest omdat de horloges naar het buitenland gingen. Ik kreeg van die buitenlanders een kopie paspoort van de persoon die de horloges het land uitvlogen. Dit kopie paspoort gaf ik aan [naam eigenaar] en die zette de factuur, op mijn verzoek, dan op de desbetreffende naam.”
- “(…) Ik leverde deze klokken aan die persoon af in Nederland en zij namen ze vervolgens mee naar het buitenland. Ik weet zeker dat deze klokken het land uit gingen want ik kreeg altijd een factuur met daarop een douanestempel. Dit was voor mij het bewijs dat de horloges uitgevoerd werden. Ik heb ook wel eens klokken afgeleverd in Venlo, in Düsseldorf of in Marbella.”
2.9.Over de leveringen ten name van de Aziatische afnemers heeft [naam eigenaar] tijdens een aantal verhoren door de Belastingdienst/FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:
-“(…) Ik verkocht aan [persoon B] op naam van Chinezen. Mevrouw [persoon D] is een van de namen waarop ik gefactureerd heb. Deze mevrouw [persoon D] is ook nooit bij mij in de winkel geweest.”(Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “Via relaties is mij te ore gekomen dat deze horloges in Amsterdam terecht kwamen in plaats van het buitenland waar ik altijd van uit ben gegaan. Ik heb [persoon B] hier diverse keren op aangesproken en hij beloofde mij dat het niet meer zou gebeuren. Hij vertelde mij dat er af en toe wel eens een horloge bleef plakken. Toen ik merkte dat de horloges in Nederland bleven ben uiteindelijk met hem gestopt.” (Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “(…) Ik weet nog dat ik blij was dat [persoon B] kwam omdat ik op dat moment heel slecht draaide en ik al blij was dat ik omzet had.” (Proces-verbaal d.d. 24 februari 2005);
- “Ja, [persoon B] kwam ook in de winkel. (…) Verder is het verhaal met [persoon B] exact een kopie van de zaken die ik met [persoon A] deed. In het begin betaalde hij inclusief BTW en later kreeg hij de bestelde goederen exclusief BTW. Ik wist toen dat de facturen zeker terugkwamen met een douanestempel. Hij nam die facturen mee terug als hij weer in de winkel kwam om goederen op te halen.” (Proces-verbaal d.d. 27 februari 2005).
2.10.Nu belanghebbende toepassing van het tarief van nihil claimt voor alle leveringen, waarvoor facturen op naam van Russische of Aziatische afnemers zijn uitgereikt, dient zij de toepasselijkheid daarvan te bewijzen. Krachtens artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (het Uitvoeringsbesluit) dient de toepasselijkheid van het nihiltarief te blijken uit boeken en bescheiden.
2.11.Naar de rechtbank begrijpt stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij de in geding zijnde leveringen heeft verricht aan de personen op wier naam de facturen werden gesteld en dat zij die leveringen niet heeft verricht aan [persoon A] en [persoon B], omdat die als vertegenwoordigers van evenbedoelde personen optraden. Daarvan uitgaande doet belanghebbende naar de rechtbank begrijpt een beroep op toepassing van het nultarief op de voet van artikel 24, tweede lid, van de Wet juncto artikel 23a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en niet op toepassing van het nultarief op de voet van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet juncto post a.2 van de bij de Wet behorende tabel II. In dit verband merkt de rechtbank op dat niet gesteld of gebleken is dat de desbetreffende goederen door een ondernemer zijn uitgevoerd.
2.12.Ingevolge artikel 23a van de Uitvoeringsbeschikking kan het nultarief worden toegepast op leveringen van goederen aan personen die hun normale verblijfplaats niet in de Europese Unie hebben en die de goederen anders dan als ondernemer in hun persoonlijke bagage meevoeren naar een derde land. Blijkens het derde lid van genoemd artikel is het bepaalde in artikel 12 van Pro het Uitvoeringsbesluit van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat de leverancier in elk geval dient te beschikken over een voor uitvoer afgetekende factuur.
2.13.Vaststaat dat de in geding zijnde goederen door belanghebbende in Nederland zijn afgeleverd aan [persoon A] en [persoon B]. Dit betekent dat belanghebbende in de eerste plaats dient aan te tonen dat de levering van de goederen niet aan [persoon A] en [persoon B] heeft plaatsgevonden maar dat de goederen aan hen zijn afgeleverd in hun hoedanigheid van vertegenwoordiger van de reiziger, zijnde degene die op de factuur als afnemer is vermeld. Belanghebbendes stelling dat [persoon A] optrad als vertegenwoordiger van de Russische afnemers en [persoon B] van de Aziatische afnemers, wordt niet ondersteund door enige verklaring van zelfs maar een Russische of Aziatische persoon die als afnemer is vermeld, noch door enig ander stuk. De onder 2.7 tot en met 2.9. weergegeven verklaringen maken niet aannemelijk dat werkelijk van Russische dan wel Aziatische afnemers sprake was. Zij wijzen er eerder op dat [persoon A] c.q. [persoon B] de werkelijke afnemers waren van de horloges en dat belanghebbende, in de persoon van haar directeur [naam eigenaar], dat wist of in elk geval moet hebben vermoed. Dit te meer nu uit de verklaring van de directeur van belanghebbende blijkt dat hij in voorkomend geval een naam als afnemer op de factuur kon kiezen.
2.14.Belanghebbende heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat [persoon A] en [persoon B] de goederen in ontvangst genomen hebben in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van de personen op wier naam belanghebbende factureerde. Indien geen sprake is van vertegenwoordiging, moet worden aangenomen dat [persoon A] en [persoon B] de werkelijke afnemers van de horloges waren. Nu, naar klaarblijkelijk niet in geschil is, [persoon A] en [persoon B] hun normale verblijfplaats niet hebben in een derde land, is het tarief van nihil ten onrechte toegepast.
2.15.Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat de niet betaalde belasting niet bij haar mag worden nageheven, gelet op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 27 september 2007, nr. C-409/04, Teleos (VN 2007/47.19) en 21 februari 2008, nr. C-271/06, Netto Supermarkt GmbH & Co. OHG (VN 2008/11.16).
2.16. De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat blijkens het vorenoverwogene de onjuiste toepassing van het nultarief niet in de eerste plaats is te wijten aan frauduleus handelen van anderen dan belanghebbende, bestaande bijvoorbeeld in de vervalsing van bewijsmiddelen, maar aan het feit dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de desbetreffende goederen aan de reizigers heeft geleverd. Uit hetgeen onder 2.13. is overwogen blijkt overigens dat belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank dienaangaande onzorgvuldigheid valt te verwijten. Zij heeft immers zonder meer aangenomen dat de door [persoon A] en [persoon B] aangegeven namen correspondeerden met de namen van de reizigers. In dit verband heeft belanghebbende ook zonder meer aanvaard dat jarenlang voor zeer grote bedragen facturen werden opgemaakt ten name van dezelfde persoon, hetgeen in het licht van de toepassing van een reizigersvrijstelling vragen had moeten oproepen.
2.17.De rechtbank merkt ten overvloede op dat ook indien belanghebbende de toepassing van het nultarief zou zijn onthouden vanwege de vervalsing van de bewijsmiddelen door derden, zij geen aanspraak kan maken op toepassing van het nultarief met betrekking tot de onderhavige leveringen.
2.18.In het arrest Teleos heeft het HvJ EG, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:
“Artikel 28 quater Pro, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/65, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van levering een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet mogen verplichten tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde btw, wanneer die bewijzen vals blijken, zonder dat evenwel is aangetoond dat deze leverancier bij de belastingfraude is betrokken, voor zover hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.”
2.19.In het arrest Netto Supermarkt GmbH & Co. OHG heeft het HvJ EG voor recht verklaard:
“Artikel 15, punt 2, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, moet aldus worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een lidstaat vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde voor een exportlevering van goederen buiten de Europese Gemeenschap verleent wanneer de voorwaarden voor een dergelijke vrijstelling niet zijn vervuld, maar de belastingplichtige dat, ook met betrachting van de zorgvuldigheid van een oplettend koopman, niet kon weten omdat het door de afnemer overgelegde bewijs van uitvoer was vervalst.”
2.20.Gelet op hetgeen onder 2.13. is overwogen, acht de rechtbank niet aannemelijk dat belanghebbende ter zake van de litigieuze leveringen te goeder trouw heeft gehandeld. Maar zelfs indien daarvan bij een of meer van de leveringen sprake zou zijn, kan dit niet leiden tot vermindering van de naheffingsaanslag nu niet gezegd kan worden dat belanghebbende alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij deze, blijkbaar door [persoon A] en [persoon B] opgezette fraude betrokken raakte. Evenmin kan worden gezegd dat zij heeft gehandeld met de zorgvuldigheid van een oplettend koopman. Het had immers op de weg van belanghebbende gelegen zich er van te vergewissen dat [persoon A] en [persoon B] werkelijk diegenen vertegenwoordigden die zij zeiden te vertegenwoordigen. Belanghebbende heeft dat evenwel nagelaten en is zonder meer ingegaan op de door [persoon A] en [persoon B] aangegeven handelwijze..
2.21.Gelet op hetgeen hiervoor in 2.12. tot en met 2.20. is overwogen is ten aanzien van de eerste twee onderdelen van de naheffingsaanslag het gelijk aan de inspecteur.
Leveringen van uit Zwitserland afkomstige horloges
2.22. In de naheffingsaanslag is ook een bedrag begrepen wegens leveringen door belanghebbende van uit Zwitserland afkomstige horloges. Hoewel belanghebbende dit bedrag in haar stukken buiten de geschilomschrijving heeft gelaten en dienaangaande ook overigens niets heeft opgemerkt, heeft zij ter zitting gesteld dat dit bedrag wel in geschil is.
2.23.Belanghebbende heeft op 3 maart 2005 tegenover ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD de volgende verklaring afgelegd, naar aanleiding van een afgeluisterd telefoongesprek tussen [naam eigenaar] en [persoon X] waarin werd gesproken over horloges die langs “de speciale weg” komen:
“Hiermee bedoelde ik, horloges die niet officieel ingevoerd worden en om de pols het land in komen. Deze horloges komen uit Zwitserland. Voor zover ik weet is dit geen gebruikelijke manier van handelen van [persoon X] en is dit min of meer een vriendendienst geweest van [persoon X] aan mij. Hij heeft dit op mijn verzoek gedaan en heeft nooit gezegd dat het niet mogelijk was om op deze manier horloges binnen te halen. (…)
In totaal heeft [persoon X] dit 3 keer gedaan voor mij. (…) Ik heb van [persoon X] geen factuur gehad voor deze leveringen. De winst die ik heb behaald met deze transacties heb ik allemaal weer teruggestopt in mijn bedrijf. (…)
Ik had afgesproken met [persoon A] dat deze horloges zonder factuur zouden worden geleverd. Vanwege het feit dat deze horloges zonder factuur zijn geleverd, kan ik verklaren dat [persoon A] op de hoogte moet zijn geweest dat deze horloges zonder aangifte bij de douane te doen, Nederland zijn binnengekomen.”
2.24.Gelet op de tekst van het afgeluisterde telefoongesprek en de verklaring van belanghebbende acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende uit Zwitserland afkomstige horloges heeft geleverd aan afnemers, dat deze leveringen niet in haar administratie zijn verwerkt en dat ter zake van die leveringen omzetbelasting verschuldigd is. Nu belanghebbende de hoogte van de correctie als zodanig niet heeft bestreden, is ook met betrekking tot dit geschilpunt het gelijk aan de inspecteur.
Slotsom
2.25.Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
3.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Nu het beroep ongegrond is verklaard, ziet de rechtbank voorts geen aanleiding voor een schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 van Pro de Awb noch voor een vergoeding van het griffierecht in de zin van artikel 8:74 van Pro de Awb.
Aldus gedaan door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. D.B. Bijl, rechters, en door de voorzitter en mr. M. van Es-Hinnen, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 7 december 2009
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.