Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector kanton
Locatie Breda
zaak/rolnr.: 573671 VV EXPL 09-147
vonnis in kort geding d.d. 18 december 2009
inzake
[eiser],
wonende te Wassenaar,
eiser,
gemachtigde: mr. A.W. Brantjes, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap O’NEILL EUROPE HOLDING B.V.,
gevestigd te Voorschoten en kantoorhoudende (2361 HE) Warmond,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.A. Kampijon, advocaat te Amsterdam.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
a. de dagvaarding in kort geding van 20 november 2009 met producties;
b. het herstelexploot van 27 november 2009 met productie 20 behorende bij de dagvaarding;
c. de brief van de gemachtigde van eiser van 30 november 2009 met aanvullende producties;
d. de brief van de gemachtigde van gedaagde van 2 december 2009 met producties;
e. de brief van de gemachtigde van gedaagde van 3 december 2009 met aanvullende producties.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 december 2009. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door mr. Brantjes voornoemd en gedaagde in de persoon van D. de Ceuninck (HR director) en A. Kaaks (CFO/COO), bijgestaan door mr. Kampijon voornoemd. Beide gemachtigden hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
2. Het geschil
2.1 Eiser (verder te noemen [eiser]) heeft bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
a. gedaagde (verder te noemen ONH) te veroordelen de CAO MITT ten aanzien van de arbeidsrelatie met hem na te leven, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding en per dag dat ONH hieraan niet voldoet;
b. ONH te veroordelen het volledige loon inclusief emolumenten aan hem te betalen vanaf 10 november 2009, althans vanaf 10 december 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;
c. ONH te veroordelen om hem toe te laten en in staat te stellen zijn werkzaamheden in Warmond zonder enige beperking uit te voeren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat ONH hiermee in gebreke blijft;
d. ONH te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 3.000,=, de explootkosten van € 72,25 exclusief BTW en de proceskosten.
2.2 OHN heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
a. [eiser] is met ingang van 1 oktober 1993 in dienst getreden bij Joint Services International (JSI) B.V. (thans genaamd O’Neill Europe B.V., verder te noemen ONE). Met ingang van 1 december 1999 is [eiser] in dienst getreden bij de moedermaatschappij Joint Services International N.V., waarvan de naam later is gewijzigd in ONH.
b. [eiser] bekleedt thans de functie van Chief Legal Officer tegen een beloning van laatstelijk € 17.166,67 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
c. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 december 1999 is in artikel 9 het Pro volgende bepaald:
“9./ Arbeidsongeschiktheidsverzekering
Als excedent-dekking op de sociale voorzieningen zullen wij voor u een arbeidsonge-schiktheidsverzekering afsluiten, waarvan de premie voor 60% door JSI N.V. zal worden betaald en voor 40% voor uw rekening komt.”
d. [eiser] verricht sinds mei 2007 ook werkzaamheden voor O’Neill Trademark B.V. (verder te noemen OTM). De salariskosten van [eiser] werden door ONH gedeeltelijk doorbelast aan OTM.
e. In 2008 hebben partijen gesproken over de indiensttreding van [eiser] bij OTM. [eiser] heeft op enig moment in 2008 een arbeidsovereenkomst met OTM getekend, op basis waarvan hij met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2007 bij OTM in dienst zou treden.
f. Op 10 november 2008 is [eiser] volledig arbeidsongeschikt geraakt vanwege een ijshockey-ongeval.
g. Bij e-mail van 11 december 2008 heeft [eiser] aan A. Kaaks meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2007 tussen hem en OTM niet geldig is, aangezien hij slechts voorwaardelijk zou hebben getekend en aan de voorwaarde (inzicht in en instemming met de gewijzigde arbeidsvoorwaarden) niet is voldaan. [eiser] besluit de e-mail met de conclusie dat de arbeidsovereenkomst van 1 december 1999 tussen hem en ONH onverkort van toepassing is.
h. De bedrijfsarts C. Schrader, werkzaam bij Achmea Vitale, heeft op 26 juni 2009 met betrekking tot de reïntegratie van [eiser] het volgende geoordeeld: “Als (vervangend) bedrijfsarts heb ik er medisch geen bezwaar tegen dat de heer [eiser] voor een maximum van 8 uur per week vervangende werkzaamheden verricht op de lokatie Breda. Hierbij ga ik ervan uit dat deze werkzaamheden in zwaarte en intensiteit een vergelijkbaar karakter hebben als de werkzaamheden die hij thans verricht (geen eindverantwoordelijkheid, geen deadlines etc.)”
i. Bij brief van 2 juli 2009 heeft J. Tytgat namens ONH en OTM aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: “In het kader van je re-integratie proces hebben we daarom afgesproken dat jij met ingang van week 28 (w/c 6 juli) juridische werkzaamheden zult verrichten op onze locatie te Breda, (…) alwaar O’Neill Trademark gevestigd is.”
j. Bij e-mail van 17 augustus 2009 heeft Tytgat aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: “In Breda hebben wij in lijn met het advies van de arbo-arts een werkplek voor jou beschikbaar. Juist ook omdat wij voorzien dat in de toekomst jouw werkzaamheden zich met name zullen concentreren vanuit Breda omdat jouw functie daar de meeste toegevoegde waarde kan bieden, zijn wij er van overtuigd om dit een goede plek is om jou weer in de organisatie te reintegreren.”
k. Op 26 augustus 2009 heeft [eiser] zelf in overleg met ONH en het re-integratiebureau Winnock een werkhervattingsplan opgesteld, met als aanvangsdatum 14 september 2009, waarbij de arbeidsuren gedurende 10 weken worden opgebouwd. [eiser] gaat daarbij uit van hervatting op de standplaats Breda en stelt voor om te proberen eerst zelf te rijden en de 2,5 uur reistijd als 1 uur werktijd te rekenen. In week 7 zou [eiser] volgens het werkhervattingsplan voor 14 uur per week gereïntegreerd zijn, waarvan hij 8 uur zou thuis werken, 2 uur reistijd zou hebben en gedurende 4 uur in Breda zou werken, verspreid over twee dagen. In week 10 zou [eiser] voor 20 uur per week werkzaam zijn, waarvan 14 uur thuis.
Verder heeft [eiser] – voor zover relevant – het volgende in het plan vermeld:
“Na afloop van het tien-wekenschema (ongeveer eind november) dient met alle betrokkenen het plan te worden geëvalueerd en te worden bekeken of en hoe een verdere opbouw naar 40 uur kan worden gerealiseerd.”
l. [eiser] is op grond van bovengenoemd werkhervattingsplan gestart met zijn reïntegratie bij ONH.
m. Bij brief van 24 september 2009 hebben Kaaks en Tytgat namens ONH aan [eiser] bericht dat ONH tijdens het eerste ziektejaar het loon van [eiser] onverplicht heeft aangevuld tot 100% en dat ONH in het tweede ziektejaar zal aansluiten bij hetgeen in de wet over loonbetaling tijdens ziekte is geregeld, zodat hij vanaf 11 november 2009 recht heeft op 70% van het maximum dagloon. Verder bieden Kaaks en Tytgat aan dat ONH als overgang naar dit lagere loon in de maanden november en december 2009 het wettelijk bepaalde zal aanvullen tot 70% van het loon van [eiser].
n. In reactie hierop heeft [eiser] bij brief van 2 oktober 2009 aangevoerd dat deze verlaging van het loon onredelijk en onjuist is en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat ONH ook gehouden is tijdens het tweede ziektejaar 100% van het overeengekomen loon te betalen.
o. De bedrijfsarts, E. Winkler Prins, werkzaam bij Achmea Vitale, heeft op 5 november 2009 het volgende schriftelijk aan ONH medegedeeld ten aanzien van [eiser]: “Momenteel zijn bij uw medewerker spanningsklachten door conflict wat wordt voorgelegd aan rechter. Gezien deze klachten adviseer ik tot de uitspraak een zogenaamde time out te nemen. (dit conform de stecr-richtlijn) Een vervolgcontact is gepland over 5 weken. Dan beoordeel ik de arbeidsgeschiktheid opnieuw en doe, indien mogelijk, een voorstel voor werkhervatting van (een deel van) de werkzaamheden.”
p. [eiser] heeft het werkhervattingsplan van 26 augustus 2009 gestaakt bij week 7.
q. Bij brief van 17 november 2009 heeft de (nieuwe) bedrijfsarts van Achmea Vitale,
D. Houtman, aan ONH meegedeeld dat hij zal afwijken van het advies van de vorige bedrijfsarts om een zogenaamde time out in te lassen. Hij oordeelt als volgt: “Geadviseerd wordt derhalve voortzetting van het traject van geleidelijke werkhervatting in aangepaste werkzaamheden, in eerste instantie volgens het schema zoals door Winnock geformuleerd. Gezien de huidige onderbreking kan dit schema het best worden opgevat op het punt waar het werd onderbroken eind oktober.”
r. [eiser] heeft zijn werkzaamheden niet hervat. Met ingang van 18 november 2009 heeft ONH de loondoorbetaling aan [eiser] volledig stopgezet.
s. [eiser] heeft op 20 november 2009 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV met betrekking tot de vraag of hij in staat moet worden geacht in de periode vanaf het advies van Houtman totdat uitspraak zal worden gedaan in het onderhavige geschil aangepaste werkzaamheden te verrichten.
Toepasselijkheid CAO MITT en doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon tijdens tweede ziektejaar
3.2 [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat ONH gehouden is om ook in het tweede ziektejaar aan hem het volledige overeengekomen loon door te betalen. Dit volgt volgens [eiser] in de eerste plaats uit artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarin is beoogd hem ook tijdens een tweede ziektejaar 100% van zijn loon te garanderen. Voor zover dit niet tussen partijen is afgesproken geldt volgens [eiser] dat ONH op grond van artikel 7:611 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) gehouden is voor een adequate inkomensdekking na het eerste ziektejaar te zorgen.
In de tweede plaats heeft [eiser] aan zijn vordering tot betaling van 100% van zijn loon ten grondslag gelegd dat de CAO voor de Mode, Interieur, Tapijt en Textielindustrie (verder te noemen de CAO MITT) op de arbeidsovereenkomst tussen hem en ONH van toepassing is, in welke CAO een volledige loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in het tweede ziektejaar is opgenomen. [eiser] heeft gesteld dat de CAO MITT van toepassing is op alle arbeidsovereenkomsten met ONE, zodat deze CAO ook van toepassing was op het dienstverband van [eiser] met ONE tussen 1993 en 1999. Aangezien er sprake is geweest van een overgang van de juridische afdeling waar hij werkzaam was van ONE naar ONH in de zin van artikel 7:662 BW Pro, zijn de arbeidsvoorwaarden die toen golden mee overgegaan naar ONH, met uitzondering van de voorwaarden die gunstiger voor hem waren geregeld in de overeenkomst van 1 december 1999, aldus [eiser]. [eiser] heeft voorts gesteld dat de CAO MITT op hem moet worden toegepast omdat hij feitelijk werkzaam is voor OTM, op welke onderneming tevens de CAO MITT van toepassing is. Enkel vanwege de omstandigheid dat hij niet meer kon worden aangemeld bij de arbeidsongeschiktheids-verzekering van OTM heeft ONH besloten om hem niet officieel bij OTM onder te brengen. Volgens [eiser] geldt voor nagenoeg al het personeel van de O’Neill-groep de CAO MITT en partijen hebben niet beoogd om voor hem een uitzonderingspositie te creëren, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat een aantal regelingen van ONE op hem zijn toegepast.
Tot slot heeft [eiser] aangevoerd dat in artikel 7:611 BW Pro en in de re-integratiever-plichting van de werkgever een argument gelegen is om de CAO MITT ten aanzien van hem te laten gelden en het loon aan hem door te betalen. Volgens [eiser] wordt zijn re-integratie gefrustreerd door de houding van ONH die op een volstrekt willekeurig moment gedurende het tweede ziektejaar besluit tot stopzetting van de loonbetaling.
3.3 ONH heeft ter zitting uitgebreid verweer gevoerd, dat er in de kern op neerkomt dat volgens haar de CAO MITT niet van toepassing is op de arbeidsrelatie met [eiser] en dat met hem geen afwijkende contractuele afspraken inzake doorbetaling van loon tijdens ziekte zijn gemaakt, zodat artikel 7:629 BW Pro onverkort van toepassing is.
De kantonrechter zal waar nodig in zijn beoordeling nader op de argumenten van partijen ingaan.
3.4 Aan de kantonrechter ligt in het kader van de onderhavige procedure de vraag ter beantwoording voor of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de bepalingen van de CAO MITT doorwerken in de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ONH en daarmee een loondoorbetalingsverplichting van ONH geldt in het tweede ziektejaar of dat deze loondoorbetalingsverplichting anderszins, op basis van de arbeidsovereenkomst tussen partijen of artikel 7:611 BW Pro geldt.
3.5 Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] (sinds 1 december 1999 tot op heden) in dienst is bij ONH en dat op de arbeidsovereenkomsten met ONH de CAO MITT (in beginsel) niet van toepassing is omdat ONH geen lid is van een werkgeversorganisatie bij de CAO en ONH, gezien haar bedrijfsomschrijving, ook niet onder de werkingssfeer van de CAO valt. Bovendien staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en ONH van 1 december 1999 geen incorporatiebeding bevat.
3.6 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor hem als werknemer van ONH een uitzondering geldt en dat de CAO MITT toch op zijn arbeidsrelatie van toepassing is.
3.7 Daargelaten dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de bepalingen van de CAO MITT geïncorporeerd waren in de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ONE, (ONH heeft zulks immers gemotiveerd betwist en van een incorporatiebeding in deze arbeidsovereenkomst is niet gebleken terwijl een afschrift van deze arbeidsovereenkomst in het dossier ontbreekt) heeft te gelden dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming van ONE naar ONH bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met ONH in december 1999. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de juridische afdeling waar hij bij ONE werkzaam was, is aan te duiden als een separate economische eenheid die ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing is overgegaan naar ONH en daarbij haar identiteit heeft behouden. Uit de enkele omstandigheid dat [eiser] is overgestapt van ONE naar ONH kan zulks in ieder geval niet worden afgeleid. Daarbij heeft te gelden dat – zoals ONH ook heeft opgemerkt – [eiser] zelf in zijn dagvaarding heeft gesteld dat hij om praktische redenen en vanwege de omstandigheid dat hij al veel werkzaamheden voor ONH verrichtte, er voor heeft gekozen om op 1 december 1999 aldaar in dienst te treden. Voor zover de bepalingen van de CAO MITT dus al van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ONE, dan geldt dat de uit die CAO voor [eiser] voortvloeiende rechten niet op grond van artikel 7:663 BW Pro mee over zijn gegaan naar ONH.
3.8 Ook de omstandigheid dat [eiser] (tevens) werkzaam is voor OTM en op enig moment met OTM een arbeidsovereenkomst heeft gesloten leidt niet tot de conclusie dat de CAO MITT op de arbeidsovereenkomst van [eiser] van toepassing is. Immers, [eiser] heeft er blijkens de e-mail van 11 december 2008 zelf voor gekozen om de ondertekening van deze nieuwe arbeidsovereenkomst met OTM eenzijdig in te trekken en zijn arbeidsovereenkomst met ONH en de daarin geregelde arbeidsvoorwaarden te continueren. Wat daar verder ook nog van zij, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is er geen enkele aanleiding om er van uit te gaan dat de arbeidsvoorwaarden die voor [eiser] zouden hebben gegolden, als hij wel daadwerkelijk bij OTM in dienst zou zijn getreden, thans gelding hebben in het kader van de arbeidsrelatie met ONH.
3.9 De kantonrechter is verder met ONH van oordeel dat uit de toepassing van een aantal organisatorische regelingen die binnen ONE gelden, zoals de leaseregeling, de absentieregeling en de expenseregeling, op de arbeidsrelatie met [eiser], niet zonder meer volgt dat de CAO MITT eveneens onverkort van toepassing is op [eiser]. Niet valt in te zien dat [eiser] aan de toepasselijkheid van deze regelingen het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de CAO MITT – met name ten aanzien van de bepalingen omtrent doorbetaling van loon bij ziekte – van overeenkomstige toepassing zou zijn op zijn arbeidsovereenkomst met ONH.
3.10 Gezien het voorgaande luidt de tussenconclusie aldus dat de kantonrechter vooralsnog niet waarschijnlijk acht dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de CAO MITT op de arbeidsrelatie tussen partijen van toepassing is. De vordering van [eiser] onder a. zal dan ook worden afgewezen.
3.11 [eiser] heeft zoals gezegd zijn vordering tot doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar tevens gegrond op artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst. In dit artikel, noch in de overige artikelen van de arbeidsovereenkomst is -zo heeft ONH ook aangevoerd- iets geregeld omtrent de doorbetalingsverplichting van de werkgever zoals bedoeld artikel 7:629 BW Pro. Mede in het licht van de wetgeving op 1 decem-ber 1999 kan dit artikel niet anders worden uitgelegd dan dat partijen hierin middels een verzekering een regeling hebben getroffen voor een suppletie op een –na de doorbetalings-verplichting van de werkgever van destijds 52 weken– te ontvangen uitkering op basis van de sociale verzekeringswetgeving zoals de (toen geldende) WAO-uitkering. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan uit de bewoordingen van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld om een regeling te treffen voor de doorbetaling van het loon door ONH, voor het geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zich ook over het tweede ziektejaar zou gaan uitstrekken. Sterker, waar het geschil in de kern om gaat is dat partijen niets zijn overeengekomen omtrent de doorbetaling van loon door ONH op het moment dat de wetgeving is gewijzigd en de verplichting van de werkgever ex artikel 7:629 BW Pro is verlengd naar 104 weken.
3.12 De kantonrechter acht het echter te kort door de bocht om de omstandigheid dat partijen hierover niet hebben gesproken of onderhandeld voor risico van ONH te brengen en hieraan op grond van artikel 7:611 BW Pro alsnog een volledige doorbetalingsverplichting voor ONH gedurende het tweede ziektejaar te ontlenen. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden.
3.13 Deze omstandigheden zijn in ieder geval niet gelegen in de re-integratieverplichting van ONH. De doorbetaling van loon tijdens het tweede ziektejaar staat los van de re-integratieverplichtingen en -inspanningen van de werkgever en de werknemer. Op het moment dat er tussen partijen geen afwijkende afspraken zijn gemaakt staat het ONH vrij om voor het tweede ziektejaar de regeling van artikel 7:629 BW Pro toe te passen en 70% van het maximumdagloon uit te betalen, ongeacht in welk stadium het re-integratietraject zich op dat moment bevond. Dat dit voor [eiser] wellicht koud op zijn dak valt is begrijpelijk, maar maakt deze beslissing niet zonder meer onredelijk of in strijd met goed werkgeverschap. Bovendien geldt hier dat ONH het lagere loon met een overgangsperiode van twee maanden invoert, terwijl [eiser] op basis van het werkhervattingsplan aan het einde van deze overgangsperiode weer voor 20 uur werkzaam zou zijn en dus ook in ieder geval de helft van zijn gebruikelijke loon zou ontvangen. Overigens berust de beslissing van ONH om terug te gaan naar 70% van het maximumdagloon niet op een willekeurig moment, maar geschiedt dit met ingang van het tweede ziektejaar.
3.14 De kantonrechter overweegt dat van de genoemde bijkomende omstandigheden wel sprake zou kunnen zijn indien komt vast te staan dat [eiser] de enige werknemer is binnen het gehele O’Neill-concern, waaronder derhalve ONH, ONE en OTM, waarvoor gedurende het tweede ziektejaar geen voorziening is getroffen in aanvulling op hetgeen in artikel 7:629 BW Pro als (minimum) beloning is geregeld. Alsdan zou goed werkgeverschap met zich brengen dat ook voor [eiser] een voorziening wordt getroffen, waarbij aansluiting zou kunnen worden gezocht bij hetgeen in de CAO MITT is opgenomen aan belonings-structuur tijdens het tweede ziektejaar. Dat [eiser] een dergelijke uitzonderingspositie inneemt is echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld.
3.15 Vooralsnog is de kantonrechter dan ook van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat ONH gehouden is tot doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar, zodat de vordering onder b. in zoverre zal worden afgewezen.
Betaling van loon tijdens staken van re-integratietraject
3.16 [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat de vordering tot doorbetaling van het loon tevens ziet op de zich naderhand voorgedane situatie waarbij ONH vanaf 18 november 2009 de loonbetaling volledig heeft gestaakt. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij vanwege spanningsklachten terecht naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, Winkler Prins, van 5 november 2009 zijn re-integratietraject heeft stopgezet in afwachting van de uitkomst van deze procedure, althans het door hem aangevraagde deskundigen-oordeel. ONH heeft aangevoerd dat zij de stopzetting van de loonbetaling gerechtvaardigd acht aangezien [eiser] heeft geweigerd zijn aangepaste werkzaamheden op advies van de bedrijfsarts Houtman van 17 november 2009 voort te zetten.
3.17 Hoewel het wat vreemd voorkomt dat een nieuwe bedrijfsarts twee weken na het advies van Winkler Prins ineens tot een geheel andere beoordeling komt van de mogelijkheden van [eiser] om aangepaste werkzaamheden te verrichten, gaat de kantonrechter – bij gebreke van een andersluidend deskundigenoordeel van het UWV of een andere medische onderbouwing – uit van dit laatste advies van de bedrijfsarts en is hij derhalve vooralsnog van oordeel dat [eiser] vanaf 17 november 2009 ten onrechte heeft geweigerd de afgesproken re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Een volledige opschorting van het loon acht de kantonrechter echter niet gerechtvaardigd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AT5977) overweegt de kantonrechter dat artikel 7:629 lid 3 aanhef Pro en onder c BW niet meebrengt dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht houden op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was en heeft uitsluitend geen recht op loon over de uren per dag of per week dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.
3.18 Houtman heeft geadviseerd dat [eiser] het re-integratietraject vanaf 18 november 2009 weer zou opvatten waar hij dat in oktober 2009 had onderbroken, derhalve vanaf week 7 van het werkhervattingsplan. Dit betekent -het werkhervattingsplan vanaf dat moment volgend- dat [eiser] over de week van 18 november 2009 tot 25 november 2009 het recht heeft behouden op doorbetaling van loon over 26 uur per week, over de week van 25 november 2009 tot 2 december 2009 over 24 uur per week, over de week van 2 december 2009 tot 9 december 2009 over 22 uur per week en vanaf 9 december 2009 (bij gebrek aan nadere afspraken vanaf die datum) over 20 uur per week. De beloning die daarbij hoort is uiteraard afhankelijk van het bij brief van 24 september 2009 aangeboden loon. De berekening daarvan laat de kantonrechter dan ook over aan partijen.
3.19 De kantonrechter zal gezien de omstandigheden van het geval de wettelijke verhoging matigen tot nihil. De wettelijke rente over voormelde loonbedragen zal worden toegewezen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening.
Tewerkstelling in Warmond
3.20 Tot slot heeft [eiser] gevorderd om ONH te veroordelen hem toe te laten en in staat te stellen zijn werkzaamheden in Warmond zonder enige beperking uit te voeren. Hieraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat ONH bij brief van 17 augustus 2009 heeft besloten om hem definitief over te plaatsen naar het kantoor in Breda, terwijl dit besluit niet in overleg met hem of de bedrijfsarts is genomen en het een ontoelaatbare inbreuk op zijn arbeidsvoorwaarden vormt. Bovendien -zo stelt [eiser]- frustreert dit besluit zijn re-integratie omdat hij vanwege zijn nekklachten moeilijk kan reizen.
3.21 ONH heeft aangevoerd dat zij (zowel in de brief van 2 juli 2009 als van 17 augustus 2009) enkel heeft gesproken over het uitvoeren van werkzaamheden in Breda in het kader van de re-integratie en dat er geen beslissing is genomen over de plaats waar [eiser] zijn eigen werkzaamheden zal gaan uitvoeren indien hij volledig hersteld is. Daarover dienen partijen alsdan nader in gesprek te gaan. Volgens ONH heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat het verrichten van re-integratiewerkzaamheden op de locatie Breda geen belemmering vormt.
3.22 De kantonrechter is voorlopig met ONH van oordeel dat de vordering van [eiser] prematuur is, nu van een beslissing van ONH om [eiser] definitief op de locatie Breda te werk te stellen niet is gebleken. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de bedoelde brief van Tytgat van 17 augustus 2009. Er wordt inderdaad slechts gesproken over Breda als de beste plaats om te re-integreren in de organisatie. Dat dit samenhangt met de omstandig-heid dat de werkzaamheden van [eiser] zich concentreren in Breda (projecten binnen Logo) lijkt eerder een logische onderbouwing te zijn van deze keuze. De kantonrechter ziet dan ook vooralsnog geen aanleiding om ONH thans te veroordelen [eiser] in staat te stellen zijn, of althans de aangepaste werkzaamheden vanuit Warmond te gaan verrichten. Daarbij speelt uiteraard een belangrijke rol dat de bedrijfsarts blijkens het advies van 26 juni 2009 geen medische bezwaren heeft gezien tegen het verrichten van werkzaamheden op de locatie Breda voor een maximum van 8 uur per week en [eiser] in het door hem opgestelde werkhervattingsplan akkoord gaat met het verrichten van werk op deze locatie, waarbij hij zelfs aanbiedt om zelf voor vervoer te zorgen.
3.23 Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] onder c. dan ook zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
3.24 De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoe¬ding in aanmer¬king, nu deze onvoldoende door [eiser] zijn gespecificeerd en overigens niet gesteld of gebleken is dat de gemachtigde van [eiser] andere werk¬zaamheden heeft verricht dan die waar¬voor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoe¬ding plegen in te sluiten.
3.25 De omstandigheden van het geval geven aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De kantonrechter, recht doende in kort geding:
veroordeelt ONH om aan [eiser] vanaf 18 november 2009 tot 25 november 2009 het loon over 26 uur per week door te betalen, vanaf 25 november 2009 tot 2 december 2009 het loon over 24 uur per week, vanaf 2 december 2009 tot 9 december 2009 het loon over 22 uur per week en vanaf 9 december 2009 het loon over 20 uur per week, uitgaande van de in de brief van 24 september 2009 door ONH genoemde beloning, voornoemde loonbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure dient te dragen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2009.