Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummers: 09 / 5440 HOREC VV en 09 / 5441 HOREC
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te Breda, verzoeker,
gemachtigde mr. W. Anker,
en
de burgemeester van de gemeente Breda,
verweerder.
1. Procesverloop
Verzoeker heeft op 14 december 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 5 november 2009 met kenmerk 1.2009.0195.001 (bestreden besluit), inzake de sluiting van een restaurant met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet.
Tegelijkertijd heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 28 januari 2010. Verzoeker en zijn gemachtigde waren daarbij aanwezig. Verweerder werd vertegenwoordigd door [woordvoerders verweerder].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker exploiteert sinds 1 januari 1993 restaurant [naam restaurant] in een pand aan de [adres] (het pand). Tijdens een politiecontrole op 9 mei 2009 is bij twee van de elf bezoekers van het pand een handelshoeveelheid harddrugs aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is door de politie nader onderzoek verricht, hetgeen heeft geresulteerd in rapporten van 14 mei 2009 en 20 juli 2009 en in ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van 20 juli 2009 en 30 juli 2009. Hieruit blijkt dat op 9 mei 2009 in het pand in totaal 7,72 gram harddrugs (cocaïne en amfetamine) aanwezig was. Daarnaast is in de auto van één van de bezoekers 7,18 gram amfetamine en 22,06 gram cocaïne aangetroffen.
Verweerder heeft op 10 augustus 2009 kenbaar gemaakt voornemens te zijn het pand – met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet – voor de duur van twaalf maanden te sluiten. Hierover heeft verzoeker op 11 en 12 augustus 2009 zijn zienswijze naar voren gebracht.
Bij besluit van 14 augustus 2009 (primair besluit) heeft verweerder besloten tot toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, door sluiting van het pand voor een periode van twaalf maanden met ingang van 17 augustus 2009. Hiertegen heeft verzoeker op 19 augustus 2009 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen. In zijn uitspraak van 11 september 2009 met zaaknummer 09 / 3661 HOREC VV heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Verweerder staat op het standpunt dat er sprake is van handel in harddrugs vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, omdat er op 9 mei 2009 een handelshoeveelheid (>1 gram) harddrugs aanwezig was in het restaurant en de exploitant (verzoeker) verwijtbaar nalatig is geweest, dan wel zijn restaurant zodanig heeft geëxploiteerd dat personen met handelshoeveelheden drugs in zijn pand konden verblijven. Verweerder meent daarom dat hij in het onderhavige geval bevoegd is tot toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, dat zijn beleid ter invulling van deze bevoegdheid redelijk is, en dat de gewraakte sluiting niet in strijd komt met enig beginsel van behoorlijk bestuur.
2.2 Verzoeker staat op het standpunt dat verweerder in zijn geval ten onrechte tot toepassing van artikel 13b van de Opiumwet heeft besloten, en in ieder geval dat een sluiting van het restaurant voor de duur van twaalf maanden onevenredig lang is.
Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft verzoeker – kort en zakelijk weergegeven – betoogd dat:
- het primaire besluit niet door het daartoe bevoegde bestuursorgaan is genomen;
- verweerders beleid terzake onrechtmatig is wegens strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), en het evenredigheidsbeginsel;
- overigens niet is voldaan aan de voorwaarden voor hantering van het betreffende beleid, omdat dit beleid handel in verdovende middelen en nalatigheid van de ondernemers als voorwaarden stelt;
- hem geen enkel verwijt te maken valt;
- afwijking van verweerders beleid in ieder geval nodig is, omdat er geen sprake is van handel in drugs in zijn restaurant en omdat de financiële consequenties voor hem zeer groot zijn;
- het bestreden besluit overigens onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Het beroep strekt tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit, alsmede tot veroordeling van verweerder in de tijdens de beroepsfase gemaakte proceskosten. Met het verzoek om voorlopige voorziening wil verzoeker bewerkstelligen dat het primaire besluit alsnog wordt geschorst totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak.
2.4 Ingevolge artikel 2 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, (a) binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, (b) te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren, (c) aanwezig te hebben of (d) te vervaardigen.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang, indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I en II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op de lijst I, bedoeld in artikel 2 van Pro de Opiumwet, zijn onder meer amfetamine en cocaïne geplaatst.
2.5 Bij besluit van 28 februari 2008 heeft verweerder het “Handhavingsprotocol bij overtredingen Opiumwet vanuit niet-gedoogde verkooppunten (niet-zijnde woningen)” (Handhavingprotocol) vastgesteld. Het Handhavingsprotocol is op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt en is per 20 maart 2008 in werking getreden. Het Handhavingsprotocol moet daarom worden aangemerkt als een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb.
Ingevolge het in paragraaf 3 van het Handhavingsprotocol opgenomen schema (Handhavingsmatrix) leidt de eerste constatering dat artikel 2 van Pro de Opiumwet is overtreden, handel in harddrugs, in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, tot een sluiting voor een periode van één jaar.
Deze overtreding ziet op de handel in harddrugs in of vanuit een voor het (niet) publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven, zoals een horeca-inrichting (zowel nat als droog), winkel, groothandel, loods of bedrijfsruimte. Van deze overtreding is in ieder geval sprake in de volgende gevallen:
1. verkoop van harddrugs door eigenaar/exploitant, leidinggevende of ander personeel.
2. aanwezigheid van harddrugs in een handelshoeveelheid (>1 gram), waarbij de eigenaar/exploitant, leidinggevende of ander personeel actief betrokken is, danwel verwijtbaar nalatig, danwel waarbij een relatie kan worden gelegd met de wijze van exploiteren van de inrichting.
2.6 Partijen zijn het erover eens – en ook de voorzieningenrechter neemt als vaststaand aan – dat op 9 mei 2009 in het pand een handelshoeveelheid harddrugs aanwezig was. Dit leidt tot de conclusie dat verweerder bevoegd was om met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet de sluiting van het pand te gelasten.
In dit kader constateert de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit door verweerder zelf is ondertekend. Gelet hierop doet niet terzake door welke persoon het primaire besluit is ondertekend. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) kan en mag de heroverweging van een besluit op grond van artikel 7:11 van Pro de Awb immers worden gebruikt voor herstel van bevoegdheidsgebreken. Daarom kan verzoekers stelling dat het primaire besluit niet door het daartoe bevoegde bestuursorgaan is genomen – wat daarvan ook zij – niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
2.7 De voorzieningenrechter onderzoekt allereerst of het Handhavingsprotocol buiten toepassing moet blijven wegens strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
Ingevolge de eerste volzin van voornoemd artikel 1 heeft Pro iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord recht van zijn eigendom. De tweede en derde volzin van dit artikel maken echter duidelijk dat de Lidstaten in het algemeen belang inbreuk op het eigendomsrecht kunnen maken. De Opiumwet en de daarop gebaseerde regelingen reguleren een algemeen belang dat inbreuk op het eigendomsrecht rechtvaardigt.
Op basis van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM geen grond vormt om het Handhavingsprotocol buiten toepassing te laten. De voorzieningenrechter voelt zich in dit oordeel gesteund door de uitspraak van de AbRS van 23 september 2009 met zaaknummer 200900202/1 (LJN: BJ8321), en met name rechtsoverweging 2.6.1 van deze uitspraak.
2.8 De voorzieningenrechter onderzoekt vervolgens of het Handhavingsprotocol buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet verschaft aan verweerder een grote mate van beleidsvrijheid. Het gebruik van deze vrijheid mag door de (bestuurs)rechter slechts terughoudend worden getoetst. Dit betekent dat de voorzieningenrechter ook de inhoud van de Handhavingsmatrix – zijnde een concrete invulling van verweerders beleidsvrijheid – slechts terughoudend mag toetsen, mede gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en vaste jurisprudentie van de AbRS over de uitleg van dit artikel. Een en ander laat echter onverlet dat de in de Handhavingsmatrix gemaakte keuzes moeten berusten op een voor derden kenbare motivering waaraan een deugdelijk onderzoek naar de relevante feiten en af te wegen belangen ten grondslag ligt.
In zijn beroepschrift van 14 december 2009 heeft verzoeker aangevoerd dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom het redelijk is om bij de handel in harddrugs een pand voor een veel langere duur te sluiten dan bij de handel in softdrugs, en met name dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt waarom de aantasting van de openbare orde bij de aanwezigheid van harddrugs wezenlijk verschilt van bij de aanwezigheid van softdrugs, ongeacht de hoeveelheid aangetroffen drugs.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het Handhavingsprotocol zelf niet motiveert waarom het redelijk is om bij de handel in harddrugs te besluiten tot een substantieel langere sluiting (12 maanden) dan bij de handel in softdrugs (6 maanden). Ook in het bestreden besluit heeft verweerder niet gemotiveerd waarom dit onderscheid redelijk is. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat “het onderscheid heeft te maken met de gevolgen en de aard van de producten”. De voorzieningenrechter acht deze toelichting van de gemachtigde erg summier. Daar staat tegenover dat algemeen bekend is dat het gebruik van en de handel in harddrugs leidt tot een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid en een grote impact heeft op de directe omgeving van het pand waar de harddrugs aanwezig is en/of de handel in harddrugs plaats vindt. De handel in harddrugs vindt meestal plaats in een veel harder en crimineler milieu dan de handel in softdrugs en ook de gezondheidsrisico’s voor de gebruikers zijn groter.
Ondanks de summiere motivering door verweerder is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat het in de Handhavingsmatrix gemaakte onderscheid tussen de handel in harddrugs en de handel in softdrugs niet onredelijk is.
2.9 De voorzieningenrechter onderzoekt verder of verzoeker voldoet aan de voorwaarden die de Handhavingsmatrix stelt aan de last tot sluiting voor de duur van één jaar.
In overweging 2.9 van de uitspraak van 11 september 2009 heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“Verweerder heeft echter in zijn beleid wel enige vorm van verwijtbaarheid als voorwaarde voor de toepassing van bestuursdwang gesteld. Weliswaar komt deze verwijtbaarheid enkel ter sprake bij de door verweerder gegeven voorbeelden van overtreding van artikel 13b van de Opiumwet, maar nu in alle door verweerder genoemde voorbeelden een bepaalde mate van verwijtbaarheid wordt verondersteld, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerder een zekere mate van verwijtbaarheid als een voorwaarde voor toepassing van bestuursdwang ziet.”
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde uitdrukkelijk verklaard dat de voorzieningenrechter aldus een juiste uitleg aan de Handhavingsmatrix heeft gegeven.
Gelet hierop neemt de voorzieningenrechter thans als vaststaand aan dat het beleid van verweerder inhoudt dat hij alleen tot sluiting van een pand overgaat als er sprake is van enige mate van verwijtbaarheid bij de exploitant of de eigenaar. Als de exploitant of de eigenaar van het pand geen enkel verwijt treft, wordt het pand niet gesloten.
De consequentie hiervan is dat het op de weg van verweerder ligt om aannemelijk te maken dat de gewraakte overtreding op enigerlei wijze aan verzoeker (zijnde de exploitant van restaurant [naam restaurant]) valt te verwijten.
2.10 De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet is komen vast te staan dat verzoeker wist dat één van zijn vaste klanten in harddrugs handelde. Ook is er geen bewijs dat verzoeker op 9 mei 2009 wist dat twee van zijn klanten een handelshoeveelheid drugs bij zich hadden. Verweerder heeft tenslotte niet aannemelijk gemaakt dat in restaurant [naam restaurant] op 9 mei 2009 harddrugs werd gebruikt of verhandeld.
Verweerder staat op het standpunt dat verzoeker, als hij voldoende oplettend was geweest, had kunnen en ook had moeten weten dat één van de twee klanten (mogelijk) drugs bij zich had. Het gaat immers om een vaste klant, die al jaren in zijn restaurant komt.
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde nog verklaard dat op een horecaondernemer een bijzondere verantwoordelijkheid rust en dat van hem extra oplettendheid mag worden verwacht.
De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat verzoeker had kunnen en moeten weten dat deze klant (mogelijk) drugs bij zich had. Het enkele feit dat het hier gaat om een vaste klant, wiens ouders ook regelmatig restaurant [naam restaurant] bezoeken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende bewijs. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de aard van de relatie tussen verzoeker en deze klant.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de anonieme informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid niet gebruikt kan worden als bewijsmiddel tegen verzoeker. Niet alleen omdat de bron van deze informatie niet kenbaar is, maar ook omdat deze informatie voor een belangrijk deel niet is bevestigd tijdens het politieonderzoek.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de gewraakte overtreding van de Opiumwet op enigerlei wijze aan verzoeker valt te verwijten. Verweerder heeft dus in strijd met zijn eigen beleid het pand gesloten. Dit betekent dat de beslissing van verweerder om het pand aan de [adres] te sluiten niet in stand kan blijven.
2.11 De voorzieningenrechter zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Daarnaast zal de voorzieningenrechter zelf in de zaak voorzien door ook het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
Nu het beroep gegrond wordt verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening daarom wordt geweigerd, dient het griffierecht in beide procedures aan verzoeker te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoeker, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. Aangezien verzoeker met een toevoeging procedeert, moeten die kosten worden betaald aan de griffier, waarvoor een acceptgiro zal worden toegezonden.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit van 14 augustus 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
gelast dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 300,= vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 874,=, te betalen aan de griffier.
Aldus gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, en door deze en mr. L.M. Koenraad, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010.
Tegen deze uitspraak, voorzover daarbij op het beroep is beslist, kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019 te 2500 EA ‘s Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes
weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 10 februari 2010