Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 212870 / KG ZA 09-765
Vonnis in kort geding van 25 februari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RASENBERG WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te Breda,
2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
N.V. BESIX S.A.,
gevestigd te Brussel (België),
eiseressen,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TILBURG,
zetelend te Tilburg,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Jaspers te Tilburg,
en de interveniërende partijen
1. de besloten vennootschap
GEBR. VAN KESSEL WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te Buren (Gld.),
2. de besloten vennootschap
VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V.,
gevestigd te Woerden,
verzoeksters tot tussenkomst c.q. voeging aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Eiseressen tezamen zullen hierna ‘Rasenberg-Besix’ genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid als ‘de gemeente’ en de voegende partijen tezamen zullen ‘Van Kessel’ worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 17 december 2009 uitgebrachte dagvaarding van Rasenberg-Besix;
- de akte indiening producties behorende bij de dagvaarding van Rasenberg-Besix, met 11 producties;
- de bij brief d.d. 26 januari 2010 namens de gemeente ingezonden producties 1 t/m 4;
- de bij brief d.d. 11 februari 2010 namens de gemeente ingezonden producties 5 en 6;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Van Kessel met productie T-1;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 16 februari 2010;
- de pleitnota van mr. Severijn;
- de pleitnota van mr. Jaspers;
- de pleitnota van mr. Van Nouhuys.
1.2. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting van 16 februari 2010 omtrent het incidentele verzoek tot tussenkomst c.q. voeging van Van Kessel gehoord en de beslissing op dat verzoek uitgesteld tot dit vonnis.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1. Rasenberg-Besix vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente te verbieden om het werk ‘Burgemeester Letschertweg, verbinding Reeshof-Vossenberg met projectnummer 93660756’ te gunnen aan Van Kessel;
II. de gemeente te gebieden om, zo zij tot gunning van de onderhavige opdracht wenst over te gaan, deze opdracht te gunnen aan geen andere partij dan Rasenberg-Besix;
III. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen, met vergoeding van rente ex artikel 6:119 BW Pro indien en voor zover de gemeente niet binnen twee weken na veroordeling daartoe betaald heeft.
2.2. Rasenberg-Besix legt aan haar vorderingen de stelling ten grondslag dat Van Kessel ongeldig heeft ingeschreven. Daartoe voert zij aan dat het ontwerp van Van Kessel niet voldoet aan de vraag om één brug, noch aan de gevraagde derde dimensie die elk deel van de brug met afzonderlijke brugdelen moet hebben, noch aan de eis dat de ecologische verbindingszone evenwijdig moet lopen aan de verkeersbrug. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Rasenberg-Besix op diverse passages uit de aanbestedingsdocumentatie die haar stellingen moeten dragen.
2.3. De gemeente Tilburg voert verweer. Kort gezegd stelt zij zich op het standpunt dat de inschrijving van Van Kessel geldig is. Zij verwijst naar passages uit de aanbestedings-documenten waaruit zou volgen dat de brug over het Wilhelminakanaal wordt beschouwd als één object met twee functies: een verkeersbrug en een ecologische verbindingszone, dat het ontwerp uit meerdere delen mag bestaan, dat het ontwerp slechts één derde dimensie hoeft te hebben en dat niet is gevraagd dat de ecologische verbindingszone evenwijdig aan de verkeersbrug loopt. Zij verzoekt om Rasenberg-Besix te veroordelen in de proceskosten.
2.4. Van Kessel stelt zich op het standpunt dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan en dat het standpunt van Rasenberg-Besix diverse minimumeisen veronderstelt die niet zijn gesteld. Ter toelichting voert zij aan dat sprake is van een design-and-construct-opdracht en dat haar ontwerp voldoet aan alle gestelde functionele en technische eisen. De ambities van de gemeente inzake de vormgeving van de brug over het Wilhelminakanaal moeten worden beschouwd als richtinggevend voor de beoordeling, niet als minimumeisen. Van Kessel vordert dat Rasenberg-Besix niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat die vorderingen worden afgewezen en dat Rasenberg-Besix wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van Van Kessel in het incident en in de hoofdzaak, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.
3. De beoordeling
3.1. In het incident stelt de voorzieningenrechter vast dat Van Kessel weliswaar belang heeft bij haar primaire vordering tot tussenkomst, maar dat zij geen zelfstandige vordering tegen de twee andere partijen heeft geformuleerd, terwijl dat juist het specifieke kenmerk van de zelfstandige positie van een tussenkomende partij is. Dat betekent dat haar vordering tot tussenkomst moet worden afgewezen. Haar subsidiaire vordering, voeging aan de zijde van de gemeente, zal worden toegewezen.
3.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- De gemeente heeft een werk genaamd ‘Burgemeester Letschertweg, verbinding Reeshof-Vossenberg’ met referentienummer 93660756 aanbesteed. Het betreft de aanbesteding van het ontwerp en de realisatie van de totale infrastructuur van het nog ontbrekende deel van de Burgemeester Letschertweg, de noordwesttangent van Tilburg, tussen de wijk Dalem Zuid en het bedrijventerrein Vossenberg West, inclusief de aansluiting op en de inpassing in de omliggende structuren. De Burgemeester Letschertweg is een gebiedsontsluitingsweg met 2x2 rijstroken en een toegestane snelheid van maximaal 80 km/uur. Het werk omvat tevens het gedurende 20 jaar onderhouden van de in het kader van dit werk te ontwerpen en te realiseren vaste, hoge brug over het Wilhelminakanaal. Het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) is op de aanbesteding van toepassing verklaard.
- Het betreft een aanbesteding volgens een niet-openbare procedure, te weten een procedure met een voorafgaande selectie van tenminste van 5 gegadigden. De gemeente heeft onder meer Rasenberg-Besix en Van Kessel uitgenodigd om op het werk in te schrijven.
- Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, hetgeen wordt bepaald aan de hand van enerzijds de vormgeving van de brug over het Wilhelminakanaal (BOWK) en anderzijds de inschrijvingssom, waarbij de vormgeving drie keer zo zwaar weegt als de inschrijvingssom. De beoordeling van de vormgeving wordt overgelaten aan een commissie van onafhankelijke beoordelaars, onderverdeeld in een groep bestuurders, een groep lokale en regionale belangenbehartigers en een groep vormgevingsdeskundigen.
- De datum van inschrijving is 4 november 2009 om 12.00 uur.
- Tot de aanbestedingsdocumenten behoren onder meer de aankondiging van de opdracht, de Inschrijvingsleidraad, de Selectieleidraad, een 1e aanvulling op de Selectieleidraad, het Ambitiedocument met daarin de vormgevingsambities van de gemeente voor de BOWK, de Concept Overeenkomst met onder meer de Vraagspecificatie deel 0, deel 1 en deel 2, het opdrachtgeversontwerp en diverse nota’s van inlichtingen.
- Hoofdstuk 7.3 van de Vraagspecificatie deel 1 heeft betrekking op de specifieke eisen die aan het object BOWK worden gesteld. Daarin staat onder meer:
7.3.1.1 Functionele eisen
7.3.1.1.1 Hoofdfunctie
1. De BOWK zal een vaste oeververbinding vormen voor de weginfrastructuur van de BLW over de
vaarweginfrastructuur van het Wilhelminakanaal: (…)
2. De BOWK zal een vaste oeververbinding vormen voor de weginfrastructuur van de BLW over de parallel aan het Wilhelminakanaal gelegen (infra)structuren, te weten:
a. Ecologische Hoofdstructuur (EHS): (…).
b. Weginfrastructuur: (…).
c. Waterhuishouding: (…).
7.3.1.1.2. Nevenfuncties
1. De BOWK zal een vaste oeververbinding vormen voor een droge ecologische verbindingszone (EVZ) in de ecologische hoofdstructuur (EHS) over de vaarwegstructuur van het Wilhelminakanaal.
2. De BOWK zal een vaste oeververbinding vormen voor een droge EVZ in de EHS over de parallel aan het Wilhelminakanaal gelegen (infra)structuren genoemd in par. 7.3.1.1.1. lid 2.
7.3.1.2.8. Vormgeving
In aanvulling op of in afwijking van hetgeen gesteld in par. 7.2.4. geldt:
1. De vormgeving van (onderdelen van) de brug dient invulling te geven aan de ambities van de Opdrachtgever zoals verwoord in het ‘ambitiedocument vormgeving brug over het Wilhelminakanaal’ dat als bindend document is gevoegd bij de Vraagspecificatie.
2. (…)
3. (…)
4. (…)
- Hoofdstuk 2 van het Ambitiedocument draagt de titel ‘Vormgevingsambities brug over het Wilhelminakanaal’. In paragraaf 2.1. worden de ruimtelijke kaders voor de brug beschreven. Paragraaf 2.2 luidt:
2.2 Brug en brugdelen
- De brug dient een duidelijke eigen identiteit in vormgeving te hebben.
- De brug dient een zichtbare derde dimensie te vertonen in de draagconstructie;
- De brug dient een moderne uitstraling te hebben.
- De brug dient een fraaie elegante, stijlvolle en verfijnde vormgeving te hebben van zowel boven- als onderzijde (inclusief landhoofden, pijlers, etc.)
- De brug dient slanke vormen en afmetingen te hebben.
- De brug dient een transparante constructie te hebben.
- De brug mag geen ‘pompeus’ gebaar maken richting de omgeving.
- De weggebruiker zal vanaf de brug zoveel mogelijk zicht hebben op het omliggende landschap.
- Het ontwerp dient rekening te houden met sociale veiligheid van de fietsroute die onder de brug doorloopt.
- De verlichting van de brug dient een ingetogen karakter te hebben met zo weinig mogelijk lichtuitstraling naar het landschap.
- De ruimte tussen de rijbanen op de brug dient zoveel mogelijk ‘open’ te zijn, zodat daglicht kan toetreden onder de constructie.
Paragraaf 2.3 geeft richtlijnen voor de detaillering van de brug.
- In totaal zes partijen hebben ingeschreven op het werk, waaronder Rasenberg-Besix en Van Kessel. Van Kessel heeft een ontwerp ingediend dat bestaat uit drie losse brugdelen, één voor de EVZ, één voor de dubbele rijstrook voor het autoverkeer naar het noorden en een derde voor het autoverkeer naar het zuiden, waarbij de brugdelen voor het verkeer middels roosters met elkaar verbonden zijn. Alleen de brug voor de EVZ heeft een pyloon als derde dimensie. Rasenberg-Besix heeft een ontwerp ingediend voor één brug voor het wegverkeer met daaraan verbonden een EVZ. Het geheel wordt gedragen door een dubbele boogconstructie.
- Bij brief van 4 december 2009 heeft de gemeente aan Rasenberg-Besix de rangorde van de inschrijvers medegedeeld, inhoudende dat Van Kessel op plaats 1 staat en Rasenberg-Besix op plaats 2. Daarbij heeft de gemeente geschreven: Uw inschrijving is niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. De inschrijving van Combinatie Gebr. Van Kessel Wegenbouw B.V. / Van Hattum en Blankevoort B.V. te Tilburg is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Aan Combinatie Gebr. Van Kessel Wegenbouw B.V. / Van Hattum en Blankevoort B.V. te Tilburg wordt de opdracht dan ook gegund.
3.3. Inzet van dit geding is de aanbesteding en gunning van een drieledige opdracht, bestaande uit de aanleg van de noordwesttangent van Tilburg, het ontwerp en de realisatie van een brug over het Wilhelminakanaal alsmede het onderhoud van die brug gedurende een periode van 20 jaren. Ter discussie staat de inschrijving van Van Kessel, maar alleen wat betreft haar ontwerp voor de brug over het Wilhelminakanaal. Bij de beoordeling van dit geschil stelt de voorzieningenrechter voorop dat een aanbestedende overheidsdienst steeds de geldende wettelijke voorschriften in acht moet nemen, dat zij de gegadigden gelijk moet behandelen, dat zij transparant, objectief en controleerbaar moet handelen en dat zij tevens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen.
3.4. Kern van het geschil is de vraag of het ontwerp van Van Kessel voldoet aan de eisen die de gemeente daaraan heeft gesteld. Volgens Rasenberg-Besix heeft de gemeente in de eerste plaats gevraagd om één brug die twee functies moet verenigen. Volgens haar volgt dit uit het consequente gebruik van de term ‘de brug’ in de aanbestedingsdocumenten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit nog niet dat de brug slechts uit één constructie mag bestaan. De term ‘de brug’ moet steeds worden gelezen als ‘het object BOWK’, welk object twee functies heeft. Dat dit object uit meerdere constructies mag bestaan volgt onder meer uit het antwoord van de gemeente op vraag AV.03.181 in de 3e Algemene nota van inlichtingen en dat op vraag AV.05.441 in de 5e Algemene nota van inlichtingen inzake de mogelijkheid tot integratie van de EVZ in de verkeersbrug. Nergens wordt uitdrukkelijk verboden dat het object uit meerdere constructies bestaat.
3.5. De voorzieningenrechter staat vervolgens voor de vraag of een ontwerp bestaande uit meerdere constructies moet zijn voorzien van een derde dimensie in de draagconstructie van elk afzonderlijk bouwdeel. De eis omtrent deze derde dimensie wordt uitsluitend in de Ambitiedocument gesteld. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit vormgevingsaspect geen minimumeis betreft maar een richtlijn waarop een ontwerp bij beoordeling kan scoren. Aldus betreft het geen geldigheidseis maar een gunningsaspect, hetgeen ook volgt uit hoofdstuk 6 (met de titel ‘Gunningcriterium, beoordeling en opdracht’) van de Inschrijvingsleidraad en uit beoordelingsaspect A.1.1.1 van de beoordelingsmatrix die als bijlage 1 bij de Inschrijvingsleidraad is gevoegd.
3.6. Dat de EVZ evenwijdig aan de verkeersbrug dient te lopen, ontleent Rasenberg-Besix aan tekening 701C, behorende bij het opdrachtgeversontwerp. In die tekening staat de EVZ aangeduid met twee rechte lijnen, evenwijdig aan de daarnaast met rechte lijnen aangeduide verkeersbrug. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet betekent dat de EVZ evenwijdig aan de verkeersbrug moet lopen. Uit met name het antwoord op vraag AV.05.441 in de 5e Algemene nota van inlichtingen volgt dat aan de EVZ slechts de daar genoemde minimumeisen worden gesteld (zoals de breedte en de hoogte van de faunapassage en de locatie ten westen van de verkeersbrug), en dat het voor het overige een ontwerpkwestie is die door de onafhankelijke beoordelingscommissie zal worden beoordeeld.
3.7. Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de inschrijving van Van Kessel geldig wordt geoordeeld. De vorderingen van Rasenberg-Besix zullen daarom worden afgewezen.
3.8. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Rasenberg-Besix worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Tilburg. Verder zal Rasenberg-Besix veroordeeld worden in de kosten van Van Kessel. Voor elk van hen worden de proceskosten begroot op € 262,- aan griffierecht en op € 816,- aan salaris van de advocaat.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
laat de interveniërende partijen toe tot voeging aan de zijde van gedaagde;
wijst de vorderingen van eiseressen af;
veroordeelt eiseressen in de proceskosten van gedaagde, tot op heden begroot op eur 1.078,-;
veroordeelt eiseressen in de proceskosten van de interveniërende partijen, tot op heden begroot op een bedrag eur 1.078,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar op 25 februari 2010.