Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 09 / 3287 GEMWT
uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van
[naam persoon],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. I. Stolting,
en
de burgemeester van de gemeente Roosendaal,
verweerder.
1. Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 6 juli 2009 (bestreden besluit), inzake de oplegging van een last onder bestuursdwang.
Het beroep is behandeld ter zitting van 26 februari 2010, waarbij aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde en namens verweerder mr. [naam persoon] en mr. [naam persoon], bijgestaan door [naam persoon].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verweerder heeft eiser bij brief van 3 september 2008 laten weten dat hij op het adres [adres] te [plaatsnaam] een growshop exploiteert, zonder daartoe over de vereiste exploitatievergunning te beschikken. Verweerder geeft aan voornemens te zijn eiser een last onder bestuursdwang op te leggen, indien hij de exploitatie niet staakt. Eiser heeft daartegen zijn zienswijze ingediend.
Bij primair besluit van 27 oktober 2008 heeft verweerder eiser gelast onder aanzegging van bestuursdwang om de overtreding van artikel 2.3.4.3 van de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) binnen acht weken na verzenddatum van dit besluit te beëindigen en beëindigd te houden, door de exploitatie van de growshop in het pand [adres] te [plaatsnaam] te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder verwijst naar de omschrijving van een growshop in de Van Dale en Wikipedia en stelt dat in de winkel van eiser artikelen zijn aangetroffen om thuis hennep te kunnen kweken. Verder heeft verweerder meegewogen dat op de website www.growshop.nl een verwijzing staat naar de winkel van
eiser en dat eiser een aanvraag voor een exploitatievergunning had ingediend, maar naderhand weer heeft ingetrokken.
Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het door eiser hangende bezwaar ingediende verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 30 januari 2009 toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij het primaire besluit geschorst tot twee weken na verzending van de beslissing op bezwaar.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en eiser gelast om de overtreding van artikel 2:40c van de nieuwe APV binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder heeft daarbij overwogen dat de inrichting van eiser op 25 juni 2009 is gecontroleerd. Bij deze controle zijn producten aangetroffen, die voorkomen op een checklist van de politie met producten die veelvuldig worden aangetroffen bij het ontmantelen van een hennepkwekerij. In de inrichting zijn aangetroffen: chemicaliën, dompelpompen, hygrometer, inbouwventilator, losse lampen, luchtbevochtigingsapparaten, luchtfilters, PH/EC-meter, staande ventilatoren, tafelmodel ventilator, thermometer, tijdschakelaar, transformatoren/aggregaat, verwarmingselement en kachel. De combinatie van deze producten maakt volgens verweerder dat sprake is van een growshop. Dat er naast deze producten nog andere producten worden verkocht, doet naar het oordeel van verweerder niet ter zake.
Eiser heeft beroep ingesteld. Het door eiser hangende beroep ingediende verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 14 december 2009 toegewezen en het bestreden besluit is geschorst.
Verweerder heeft ter zitting het bestreden besluit nader toegelicht met de stelling dat sprake is van een growshop als de inrichting zich afficheert in de winkel en/of op internet als growshop of anderszins als winkel waar producten worden verkocht ten behoeve van de hennepkweek, dan wel als zodanig is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Verder heeft verweerder ter zitting gesteld dat sprake is van een growshop als 75% of meer van het totale assortiment van de inrichting wordt genoemd in de checklist, zoals deze door de politie wordt gebruikt bij het ontmantelen van hennepkwekerijen. Verweerder is van mening dat indien aan één van de bovenstaande criteria wordt voldaan, er sprake is van een growshop. Ook een combinatie van de criteria kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van een growshop. Dat het hierbij gaat om legale producten die ook voor land- en tuinbouwkundige doeleinden kunnen worden aangewend, doet volgens verweerder niet ter zake. Het gaat om de unieke combinatie van de aangeboden producten.
2.2 Eiser heeft, samengevat, betwist dat hij een growshop exploiteert. Eiser wijst erop dat de verwijzing naar de website www.eurogrow.nl en www.growshop.nl niet meer bestaat. Hij heeft de naam van de winkel veranderd in “Eurotuin”. Ook de in het bestreden besluit opgesomde producten kunnen volgens eiser het oordeel, dat er sprake is van een growshop, niet rechtvaardigen. Eiser stelt dat hij geen hennepstekjes of hennepzaadjes verkoopt, maar uitsluitend legale artikelen die ook verkocht (kunnen) worden in een tuincentrum of bouwmarkt. Eiser geeft verder aan dat hij ook artikelen verkoopt die in het geheel niet in verband zijn te brengen met het kweken van hennep, zoals grasmaaiers. Eiser vindt dat de norm “maatschappelijk verkeer” en daarmee ook de lastgeving onduidelijk is. Welke maatregelen moet hij nu nog treffen om door verweerder niet meer beschouwd te worden als growshop?
2.3 Op 1 mei 2009 is de nieuwe APV in werking getreden. Ingevolge artikel 2:40c, eerste lid, van de APV is het verboden binnen het gebied als bedoeld in artikel 2:40b een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Artikel 2:40a, aanhef en sub a, van de APV bepaalt dat onder inrichting wordt verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet handelingen en/of werkzaamheden worden verricht die zijn aan te merken als het exploiteren van hetgeen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als smartshop, growshop, belshop of internetcafé.
Ingevolge artikel 2:40b, eerste lid, van de APV is het college van burgemeester en wethouders bevoegd een gebied aan te wijzen waarbinnen ter bevordering, dan wel ter voorkoming van verdere aantasting, van het woon- en leefklimaat deze afdeling van toepassing is.
In het Besluit ter bevordering dan wel ter voorkoming van verdere aantasting van het woon- en leefklimaat van 21 april 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders onder meer de [adres] aangewezen als gebied in de zin van artikel 2:40b, eerste lid, van de APV.
2.4 In deze procedure staat de vraag centraal of de winkel van eiser is aan te merken als een inrichting die in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als growshop.
De rechtbank stelt voorop dat de gemeenteraad bevoegd is in het kader van haar autonome verordeningsbevoegdheid ten aanzien van de handhaving van de openbare orde en de bescherming van het woon- en leefklimaat, een exploitatievergunningenstelsel voor growshops vast te leggen in de APV. De rechtbank is van oordeel dat de algemeen bestuurlijke preventie van criminaliteit en de handel in softdrugs een exploitatie-vergunningenstelsel voor growshops rechtvaardigt. De gemachtigde van verweerder heeft in dit kader toegelicht dat uit onderzoek is gebleken dat de growshops een belangrijke schakel zijn bij de hennepteelt.
Zoals meermalen is overwogen in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan een norm slechts als voldoende duidelijk althans bepaalbaar worden aangemerkt, als deze voor de burger toegankelijk is en op basis daarvan gestelde beperkingen voor de burger voorzienbaar zijn. Een norm moet dus voldoende duidelijk en concreet zijn omschreven, zodat de burger in staat is daarop zijn gedrag af te stemmen.
De rechtbank is met eiser van oordeel dat de omschrijving van een growshop als “in het maatschappelijk verkeer aangeduid als growshop” in artikel 2:40a, aanhef en sub a, van de APV, niet voldoet aan de hierboven genoemde vereisten van bepaalbaarheid en duidelijkheid. Verweerder heeft tijdens de procedure tegen eiser geworsteld met de nadere invulling en concretisering van het begrip growshop. Toen tijdens de zienswijzenprocedure en de bezwarenprocedure bleek dat de definities in Van Dale en Wikipedia onvoldoende houvast boden, heeft verweerder steun gezocht bij de checklist van de politie. Toen ook daarmee nog niet duidelijk was, welke maatregelen eiser moest treffen om te voorkomen dat zijn winkel zou worden aangeduid als growshop, heeft verweerder tijdens de beroepsprocedure het criterium “maximaal 75% van het assortiment” geformuleerd. De criteria die verweerder thans zegt te hanteren, zijn niet vastgelegd in een beleidsregel en zijn ook niet gepubliceerd. Ook de checklist van de politie is geen openbaar stuk.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat om handhavend te kunnen optreden het begrip growshop nader dient te worden ingevuld en geconcretiseerd. Verweerder kan daartoe beleidsregels opstellen en op de voorgeschreven wijze publiceren. Een andere mogelijkheid is dat de gemeenteraad de bepalingen van de APV uitwerkt.
Duidelijk is dat de thans door verweerder geformuleerde criteria voor eiser ten tijde van het nemen van het primaire en het bestreden besluit niet kenbaar waren. Voor eiser betekent dit dat de aan hem opgelegde last onder bestuursdwang geen stand kan houden. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en doen wat verweerder in het bestreden besluit had moeten doen, namelijk het bezwaar gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.
2.5 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiser in bezwaar en in beroep, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 6 juli 2009;
verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit van 27 oktober 2008 gegrond, herroept het primaire besluit van 27 oktober 2008 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 6 juli 2009;
gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.288,-.
Aldus gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, mr. A.J.L. Woerdeman en mr. T. Peters, rechters, en door de voorzitter en mr. P.H.M. Verdonschot, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: