Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 10 / 1452 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in de zaak van
[eiser],
wonende te Breda, eiser,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 25 februari 2010 (bestreden besluit), inzake het opleggen van een bestuurlijke boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Het beroep is behandeld ter zitting van 13 oktober 2010, waarbij aanwezig waren eiser en namens verweerder mr. [woordvoerder verweerder].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser exploiteert een autopoetsbedrijf op het adres [adres]. Bij controle op 14 november 2008 omstreeks 01:55 uur hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie geconstateerd dat drie vreemdelingen aldaar arbeid verrichtten zonder tewerkstellingsvergunning. Terzake hebben de inspecteurs op 10 september 2009 een boeterapport opgesteld. Bij besluit van 20 oktober 2009 (primair besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd van € 12.000,-- vanwege een overtreding van de Wav.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
2.2 Eiser heeft in beroep, samengevat, betwist dat hij een beboetbaar feit heeft gepleegd. Hij is ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav beschouwd. De aangetroffen vreemdelingen waren en zijn niet in dienst van [eiser]. De vreemdelingen hadden op de in het Boeterapport vermelde datum en tijdstip geen toestemming van eiser om in zijn pand aanwezig te zijn en/of aldaar werkzaamheden te verrichten. Verweerder heeft dan ook volgens eiser ten onrechte een boete opgelegd. Ten aanzien van vreemdeling [vreemdeling 3] heeft eiser aangegeven, dat omstandigheden en feiten er niet op hebben gewezen, dat deze vreemdeling op enig moment arbeid aan het verrichten was in zijn bedrijf.
Eiser heeft voorts vraagtekens gesteld hij de onderzoeksbevindingen van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie. Op bepaalde punten acht eiser het Boeterapport ongeloofwaardig en volgens eiser is er sprake geweest van een behoorlijke mate van vooringenomenheid van een van de inspecteurs.
2.3 Ingevolge artikel 1, onderdeel b, sub 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15 als overtreding aangemerkt.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden op grond van artikel 19a, tweede lid, van de Wav ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wav is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (de Beleidsregels) van 1 oktober 2008 (Stcrt. 2008, nr. 195), zoals in werking getreden op 10 oktober 2008, heeft verweerder de boetebedragen voor de overtredingen vastgesteld. De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt volgens artikel 1 van de Beleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst € 8.000,- per overtreding.
Artikel 2 van de Beleidsregels bepaalt - voor zover relevant - dat bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav voor de werkgever als natuurlijk persoon als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete wordt gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers van Bulgaarse nationaliteit, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag en artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
2.4 Aan het bestreden besluit heeft ten grondslag gelegen het Boeterapport naar aanleiding van de inspectie die op 14 november 2008, omstreeks 01:55 uur, heeft plaatsgevonden. Rapporteurs hebben op het adres [adres] drie vreemdelingen aangetroffen, allen met de Bulgaarse nationaliteit:
1. [vreemdeling 1] (geboren [geb.datum + geb.plaats]);
2. [vreemdeling 2] (geboren [geb.datum + geb.plaats]);
3. [vreemdeling 3] (geboren [geb.datum + geb.plaats]).
Volgens rapporteurs is de tewerkstellingsvergunningplicht op deze vreemdelingen van toepassing en is op naam van deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
Rapporteurs hebben waargenomen dat vreemdeling sub 1 arbeid verrichtte, bestaande uit het uitzuigen, met behulp van een door hem gehanteerde stofzuiger, van een grijze Toyota Yaris, kenteken [kenteken], en met name de rechter achter passagierplaats. Tevens is waargenomen dat vreemdeling sub 2 arbeid verrichtte, bestaande uit het uitzuigen, met behulp van een door hem gehanteerde stofzuiger, van een rode KIA Sportage, kenteken [kenteken], en met name de passagierstoelen aan de achterzijde. Gebleken is dat geen van deze kentekens op naam was gesteld van een van de aangetroffen vreemdelingen of op naam van eiser. De vreemdelingen sub 1 en 2 zijn ter plaatse als getuige gehoord. Eiser is op 3 februari 2009 als belanghebbende gehoord.
Verweerder heeft op basis van het voorgaande geconcludeerd dat eiser moet worden beschouwd als werkgever in de zin van artikel 1, onderdeel b, sub 1°, van de Wav, omdat deze in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten.
2.5 De rechtbank ziet zich in eerste instantie voor de vraag gesteld of verweerder het Boeterapport aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank stelt vast dat het Boeterapport op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte is opgemaakt. Verweerder heeft terecht gewezen op de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), op grond waarvan hij in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed en/of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser dergelijke bijzondere omstandigheden niet aangevoerd. Van vooringenomenheid van inspecteur [naam inspecteur] is de rechtbank niet gebleken. Bovendien is het Boeterapport nog door drie andere inspecteurs ondertekend en is het voor gezien getekend door de teamleider Arbeidsmarktfraude. Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt, dat het feitelijk onmogelijk zou zijn om door een spleet in de schuifdeur de poetshal te overzien. Verweerder heeft het Boeterapport derhalve ten grondslag mogen leggen aan het bestreden besluit.
2.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de drie hiervoor genoemde personen vreemdeling zijn in de zin van artikel 1, aanhef en sub c, van de Wav juncto de Vreemdelingenwet 2000 en dat eiser niet beschikte over vergunningen, die geldig waren op de datum en plaats van arbeid en/of voor de waargenomen arbeid, voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen.
De rechtbank constateert dat verweerder bij het vaststellen van de boete ten onrechte alleen bepalend heeft geacht het begrip werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1, van de Wav. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de vraag of de vreemdeling werknemer is in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Gelet op de uitzonderingsbepaling van artikel 3 van de Wav, de verdragsbepalingen en het feit dat de vreemdeling een EU-onderdaan is, had verweerder eerst moeten vaststellen of de vreemdeling een werknemer is (in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU). Immers, eerst indien er sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een tewerkstellingsvergunning noodzakelijk in de zin van artikel 2 van de Wav.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, is één ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG- Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEIJ, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU.
De rechtbank constateert op basis van het Boeterapport - de waarnemingen van de inspecteurs in combinatie met de door de vreemdelingen sub 1 en 2 afgelegde verklaringen - dat in voldoende mate is komen vast te staan dat deze vreemdelingen feitelijk arbeid hebben verricht voor eiser. Vreemdeling sub 1 heeft verklaard dat hij verwacht voor het poetsen van de auto geld te krijgen van eiser. Vreemdeling sub 2 heeft verklaard dat hij 4 tot 5 dagen per week bij het bedrijf van eiser werkt, dat hij dat doet met het materiaal van het bedrijf en dat eiser hem aangeeft wat hij moet doen en dat hij daarvoor door eiser wordt betaald. Gelet op de werkzaamheden die beide vreemdelingen in de desbetreffende nacht verrichtten en gelet op de verklaringen die zij hierover hebben afgelegd in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat deze twee vreemdelingen een arbeidsverhouding met eiser hadden en dat zij als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, kunnen worden beschouwd.
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of verweerder eiser terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1° van de Wav. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is degene, die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap al voldoende. Deze jurisprudentie sluit aan bij de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit de memorie van antwoord bij de Wav (Tweede Kamer 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden geoordeeld dat eiser ten aanzien van de vreemdelingen sub 1 en 2 moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Zoals hiervoor al is vastgesteld is voldoende komen vast te staan dat deze vreemdelingen feitelijk arbeid hebben verricht voor eiser. De stelling van eiser, dat hij daarvan niet op de hoogte was en daarvoor geen toestemming heeft gegeven, acht de rechtbank ongeloofwaardig. Bovendien, voor zover van die stelling zou mogen worden uitgegaan, geldt dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid, volgens vaste jurisprudentie van de AbRS, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Voor de vreemdeling sub 3 geldt dat rapporteurs bij de inspectie niet hebben waargenomen dat deze arbeid verrichtte, noch dat deze met de andere twee vreemdelingen uit de hal is weggevlucht. Ook is de vreemdeling sub 3 niet als getuige gehoord, omdat hij geen Nederlands sprak en er op het tijdstip van de controle geen telefonische tolken Bulgaars beschikbaar waren. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat op basis van de verklaringen van de vreemdelingen sub 1 en 2 - in onderlinge samenhang bezien - moet worden geconcludeerd dat vreemdeling sub 3 ook arbeid heeft verricht. Naar het oordeel van de rechtbank bieden deze verklaringen - al dan niet in onderlinge samenhang - onvoldoende onderbouwing om tot deze vaststelling te komen. De vermelde verklaringen zijn daarvoor te algemeen van aard en geven slechts concrete informatie (over de werkzaamheden die zijn verricht, de werkafspraken die zijn gemaakt en de materialen die daarvoor zijn gebruikt) over de arbeid die is verricht door de vreemdelingen sub 1 en 2. Bovendien geven de verklaringen geen inzicht in de vragen die aan de vreemdelingen sub 1 en 2 zijn gesteld. Nu deze verklaringen niet worden ondersteund met waarnemingen en andere bewijsmiddelen ontbreken, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de vaststelling dat de vreemdeling sub 3 met de in het boeterapport vermelde activiteiten arbeid in opdracht of ten dienste van eiser heeft verricht. Uit het boeterapport kan ook niet worden opgemaakt of vreemdeling sub 3 enige vergoeding heeft ontvangen of zou ontvangen van eiser. Gelet hierop, kan vreemdeling sub 3 - in de lijn van de rechtspraak van de AbRS (17 februari 2010, LJ-nummer: BL4161) - niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, en eiser niet als werkgever worden aangemerkt. Ook van een gezagsverhouding tussen eiser en deze vreemdeling is de rechtbank niet gebleken.
De rechtbank acht in dat verband voorts van belang de vaste jurisprudentie van de AbRS. op grond waarvan - juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft - aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen moeten worden gesteld. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder eiser ten aanzien van deze vreemdeling ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt.
2.7 Verweerder heeft bij het bestreden besluit de hoogte van de op te leggen boete vast¬gesteld op € 12.000,= en is daarbij uitgegaan van drie overtredingen. Zoals hiervoor is overwogen, is verweerder ten onrechte uitgegaan van drie overtredingen. Aangezien verweerder eiser ten aanzien van de vreemdelingen sub 1 en 2 terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zal de rechtbank hierna ervan uitgaan dat eiser twee overtredingen als bedoeld in artikel 19a van de Wav heeft gepleegd. Het opgelegde boetebedrag dient dan ook, gelet op het bepaalde in de Beleidsregels met €4.000,00 te worden verminderd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de hoogte van de in de Beleidsregels opgenomen boetebedragen niet heeft bestreden.
2.8 In artikel 19d, tweede lid, van de Wav is bepaald dat, onverminderd het eerste lid, de aangewezen ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, de op te leggen bestuurlijke boete met 50% verhoogt, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
Vaststaat dat aan eiser bij besluit van 25 april 2006 een bestuurlijke boete aan eiser is opgelegd van € 12.000,00 vanwege een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, geconstateerd op 6 juli 2005, en dat deze bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden nadat deze rechtbank op 17 december 2007 uitspraak heeft gedaan en eiser daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld. Nu er tussen de dag van de onderhavige inspectie (14 november 2008) en de dag van de eerste constatering (25 april 2006) een periode van meer dan 24 maanden is gelegen, heeft verweerder terecht geen toepassing gegeven aan de recidivebepaling als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
2.9 Gelet op het voorgaande heeft verweerder op goede gronden een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd vanwege een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, maar heeft hij de hoogte van de bestuurlijke boete ten onrechte bepaald op € 12.000,=. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Het beroep van eiser zal dan ook gegrond worden verklaard. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de bestuurlijke boete te bepalen op € 8.000,= en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit.
2.10 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. Omdat niet gebleken is van op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten van eiser, zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt de hoogte van de bestuurlijke boete op € 8.000,= en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150,00 vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T. Peters, rechter, en door deze en N.A. D’Hoore, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA
‘s-Gravenhage.
De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: 29 november 2010.