Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht, team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 224099 / KG ZA 10-512
Vonnis in kort geding van 23 november 2010
in de zaak van
de stichting
STICHTING OUDERENZORG “ROSHNI”,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij u.a.
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Tilburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CZ ZORGKANTOOR B.V.,
gevestigd te Tilburg,
gedaagden,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Eiseres zal hierna ‘Roshni’ worden genoemd. Gedaagden zullen respectievelijk als ‘CZ Groep’ en ‘CZ’ worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 3 september 2010 aan CZ Groep en CZ betekende dagvaarding;
- de producties 1 tot en met 8 van Roshni;
- de op 17 november 2010 ingezonden memorie van CZ Groep en CZ met 9 producties;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 19 november 2010;
- de pleitnota van mr. Oudenhoven;
- de pleitnota van mr. Versteeg.
1.2. Na het uitroepen van de zaak ter zitting heeft mr. Oudenhoven namens Roshni voorgesteld dat CZ Groep als niet gedagvaard wordt beschouwd. Namens CZ Groep en CZ heeft mr. Versteeg daarmee ingestemd.
1.3. Vervolgens is de vordering van Roshni tegen CZ inhoudelijk behandeld. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Roshni vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- CZ te gebieden haar afwijzingsbeslissing(en) d.d. 20 augustus 2010 en 2 september 2010 in te trekken;
- CZ te gebieden Roshni in de gelegenheid te stellen een zorgovereenkomst (zorg in natura 2011) met CZ aan te gaan;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van CZ in de kosten van deze procedure.
2.2. Aan haar vorderingen legt Roshni ten grondslag dat CZ haar ten onrechte niet in aanmerking heeft laten komen voor een zorgcontract voor het jaar 2011. Volgens Roshni stelt CZ zich daarbij ten onrechte op het standpunt dat Roshni geen formele toelating tot verlening van AWBZ-zorg zou hebben en dat de organisatiestructuur van Roshni niet zou voorzien in een onafhankelijk toezichthoudend orgaan zoals bedoeld in artikel 6.1 van het Uitvoeringsbesluit WTZi en de governance code. Door niet alle inschrijvingen op gelijke wijze te controleren heeft CZ voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, stelt Roshni. Door na de inschrijvingsdatum een nieuw toetsingscriterium te gaan hanteren heeft CZ daarnaast gehandeld in strijd met het beginsel van transparantie. Aan Roshni kan niet op straffe van ongeldigverklaring of uitsluiting worden tegengeworpen dat zij niet zou hebben voldaan aan de gestelde eisen. Bovendien voldoet de organisatiestructuur van Roshni feitelijk aan de gestelde toezichtseis en het is zeker dat bij aanvang van de zorgovereenkomst op 1 januari 2011 aan de gestelde eisen zal worden voldaan.
2.3. CZ voert gemotiveerd verweer. Kort gezegd stelt zij zich op het standpunt dat een zorgaanbieder reeds op de inschrijvingsdatum 30 juli 2010 aan alle geschiktheidseisen en de algemene voorwaarden moet voldoen. Het onderscheid in de organisatie van Roshni tussen de directie en een toezichthoudend bestuur voldoet niet aan de toezichtseisen van artikel 6.1 van het Uitvoeringsbesluit WTZi en van de governance code, die een onafhankelijk orgaan verlangen zoals een Raad van Toezicht dat toezicht houdt op het bestuursorgaan van de zorgaanbieder. Weliswaar is Roshni op 30 juli 2010 wel formeel toegelaten tot verlening van AWBZ-zorg, maar haar organisatie voldoet niet aan de in dat kader gestelde toezichtseisen. De bevoegdheid om de ontvangen inschrijvingen steekproefsgewijs te controleren ontleent CZ aan het Inkoopdocument 2011.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in dit geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- CZ is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in zes regio’s, te weten Zuidoost-Brabant, West-Brabant, Zeeland, Zuid-Limburg, Zuidhollandse Eilanden en Haaglanden. In elke regio is een zorgkantoor van CZ gevestigd. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is CZ bovendien belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te verstrekken zorg. De zorgaanbieders worden voor hun diensten betaald door CZ, die daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt.
- Met het oog op de inkoop van AWBZ-zorg voor 2011 hebben de zes zorgkantoren van CZ tesamen (hierna: CZ Zorgkantoren) in juni 2010 het Inkoopdocument 2011 gepubliceerd. Hierin wordt de door CZ Zorgkantoren bij de inkoop van AWBZ-zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijvingen gestelde voorwaarden beschreven.
- In paragraaf 2.1 van het Inkoopdocument 2011 staat over de aard van de inkoopprocedure: ‘Bij de inkoop van voldoende verantwoorde zorg sluit CZ Zorgkantoren aan bij de regels van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door een inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze inkoopprocedure.’
- Uit paragraaf 3.1 van het Inkoopdocument 2010 blijkt dat de inschrijvende zorgaanbieder dient te voldoen aan landelijk geformuleerde geschiktheideisen en aan specifieke algemene voorwaarden. Indien de zorgaanbieder niet voldoet aan genoemde voorwaarden, wordt aan de zorgaanbieder geen overeenkomst aangeboden.
- De inschrijving bestaat, kort gezegd, uit een vijftal bestuursverklaringen die naar waarheid en volledig ingevuld moeten worden en door de bevoegde bestuurder ondertekend moeten worden. Door ondertekening van de Bestuursverklaring Geschiktheidscriteria verklaart de zorgaanbieder onder meer: ‘De instelling beschikt per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg’ en ‘De instelling verklaart te voldoen en zich te houden aan de wettelijke eisen: AWBZ, WMG, Kwaliteitswet zorginstellingen, Wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector, Wet BIG, WGBO (indien van toepassing), WBP, Wet medezeggenschap cliënten zorgsector, Mededingingswet.’ Door ondertekening van de Bestuursverklaring Algemene Voorwaarden verklaart de zorgaanbieder onder meer: ‘De instelling heeft aantoonbaar de zorgbrede ‘governance code’ ingevoerd.’
- De inschrijving dient uiterlijk op 30 juli 2010 om 12.00 uur zowel schriftelijk als digitaal te worden aangeleverd op het zorgkantoor in Breda. Over de inschrijving staat in paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument 2011 ook geschreven: ‘CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nader bewijs te vragen.’ en ‘Op de datum van de indiening van de bestuursverklaringen dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen.’
- Roshni is een zorgaanbieder in de regio Haaglanden. In 2009 en 2010 heeft zij met CZ een zorgovereenkomst in natura gesloten. Om ook voor 2011 in aanmerking te komen voor een overeenkomst voor zorgverlening in natura met CZ heeft Roshni tijdig een inschrijving gedaan.
- Op 20 augustus 2010 heeft CZ Zorgkantoren aan Roshni medegedeeld dat Roshni niet in aanmerking komt voor een overeenkomst voor het leveren van zorg in natura 2011 omdat haar inschrijving niet aan alle vereisten voldoet. Volgens CZ Zorgkantoren heeft Roshni niet voldaan aan de eis ‘de zorgaanbieder beschikt per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg’, noch aan de voorwaarde ‘de zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede ‘governance code’ ingevoerd’.
3.2. Kern van het geschil is de vraag of de organisatiestructuur van Roshni voorziet in een onafhankelijk toezicht op haar bestuur. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier gaat om een inkoopprocedure. Weliswaar is een inkoopprocedure niet hetzelfde als een openbare aanbestedingsprocedure, maar in zijn vorm en uitwerking heeft deze inkoopprocedure wel alle kenmerken daarvan. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen als uitgangspunt van de beoordeling te nemen, met name het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden en het transparantiebeginsel. Bovendien zijn deze beginselen in het Inkoopdocument 2011 door CZ Zorgkantoren uitdrukkelijk op deze inkoopprocedure van toepassing verklaard.
3.3. Volgens Roshni behandelt CZ Zorgkantoren de inschrijvende zorgaanbieders niet gelijk door de ontvangen inschrijvingen slechts steekproefsgewijs te controleren. CZ stelt de inschrijvingen steekproefsgewijs te controleren, voor een deel at random en voor het overige op basis van alle ontvangen signalen die doen vermoeden dat een bestuursverklaring niet juist is ingevuld, omdat zij niet voldoende capaciteit heeft om alle ontvangen inschrijvingen te controleren. De voorzieningenrechter stelt vast dat in deze inkoopprocedure de gevraagde inschrijving slechts uit enkele bestuursverklaringen bestaat. Overlegging van verificatoire bescheiden wordt in deze inkoopprocedure niet gevraagd. In plaats daarvan heeft CZ Zorgkantoren zich in paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument 2011 uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de ontvangen inschrijvingen te controleren door nader bewijs te vragen. Dat CZ Zorgkantoren niet alle ontvangen inschrijvingen in gelijke mate controleert, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders. Door het doen van een inschrijving accepteren alle zorgaanbieders dat CZ Zorgkantoren zich het recht voorbehoudt om de inschrijvingen te controleren. Alle zorgaanbieders lopen in beginsel hetzelfde risico dat hun inschrijving wordt gecontroleerd. De zorgaanbieder wiens inschrijving wordt gecontroleerd kan niet eisen dat alle andere inschrijvingen eveneens gecontroleerd worden.
3.4. Uit het Inkoopdocument 2011 volgt onmiskenbaar dat de zorgaanbieder die een inschrijving doet uiterlijk op 30 juli 2010 aan alle eisen en voorwaarden moet voldoen. In paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument 2011 staat expliciet dat de zorgaanbieder op de datum van inschrijving aan alle voorwaarden moet voldoen. In de Bestuursverklaring Geschiktheidscriteria staat uitdrukkelijk dat de inschrijvende zorgaanbieder op 30 juli 2010 dient te beschikken over een formele toelating tot verlening van AWBZ-zorg en uit de formulering in de Bestuursverklaring Algemene Voorwaarden dat de zorgaanbieder de governance code ‘ heeft ingevoerd’ volgt eveneens dat uiterlijk op 30 juli 2010 aan deze voorwaarde moet zijn voldaan.
3.5. De voorzieningenrechter vat de eis dat de zorgaanbieder beschikt over een formele toelating tot verlening van AWBZ-zorg, op als een formaliteit. Tussen partijen is niet in geschil dat Roshni op 30 juli 2010 beschikte over een formele toelating. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voert Roshni terecht aan dat deze formele eis CZ Zorgkantoren niet het recht geeft om vervolgens te toetsen of Roshni op 30 juli 2010 voldeed aan alle voorwaarden om voor deze toelating in aanmerking te komen. In zoverre heeft CZ Zorgkantoren de inschrijving van Roshni te streng en daarmee onjuist beoordeeld.
3.6. Op 30 juli 2010 dient de inschrijvende zorgaanbieder ook de governance code te hebben ingevoerd. Deze code stelt bepaalde eisen aan de organisatiestructuur van de zorgaanbieder. In dit geval gaat het om het hebben van een Raad van Toezicht of een ander orgaan dat toezicht houdt op het bestuur. Roshni stelt dat haar organisatie aan deze eis voldoet omdat een meerhoofdig bestuur met onafhankelijke leden toezicht houdt op de directie. Omdat Roshni haar huidige statuten niet in het geding heeft gebracht, kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of haar organisatie voorziet in een onafhankelijk toezichthoudend orgaan. Nu dit door CZ Zorgkantoren gemotiveerd wordt betwist, staat voor de voorzieningenrechter niet vast dat de organisatiestructuur van Roshni aan de eisen voldoet. Dat betekent dat thans moet worden aangenomen dat Roshni op 30 juli 2010 niet voldeed aan de voorwaarde dat de governance code is ingevoerd. Dat zij haar organisatie voor 1 januari 2011 alsnog daaraan aangepast kan hebben, kan haar niet baten omdat het peilmoment ligt op 30 juli 2010.
3.7. Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de gevorderde voorzieningen zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Roshni worden veroordeeld in de proceskosten van CZ. Deze kosten worden aan de zijde van CZ begroot op EURO 1.079,-, opgebouwd uit een bedrag van EURO 263,- aan vastrecht en een bedrag van EURO 816,- aan salaris voor de advocaat.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de gevorderde voorzieningen af;
veroordeelt Roshni in de kosten van dit geding, voorzover gevallen aan de zijde van CZ, tot op heden begroot op EURO 1.079,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2010.