Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 638688 VV EXPL 11-1
vonnis in kort geding d.d. 1 februari 2011
inzake
[eiseres],
wonende te Halsteren,
eiseres,
gemachtigde: mw.mr. S. Lammers, advocaat te Oosterhout,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nooren Import B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te (4751 VL) Oud Gastel, aan de Zaagmolen 2B,
gedaagde,
gemachtigde: mw.mr. M. Looije, werkzaam bij Arag Rechtsbijstand te Breda.
1. Het verloop van het geding
1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding in kort geding van 10 januari 2011, met producties;
b. de door mw.mr. Looije bij brief d.d. 14 januari 2011 verzonden producties;
c. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 18 januari 2011, met bijbehorend audiëntieblad.
1.2 De inhoud van deze stukken, alsmede van de door mw.mr. Lammers en mw.mr. Looije overgelegde pleitnota’s, geldt als hier ingelast. Op die inhoud en op hetgeen door partijen ter zitting naar voren is gebracht, wordt hierna -voor zover nodig- teruggekomen.
2. Het geschil
2.1 Eiseres (hierna te noemen: “[eiseres]”) vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, om gedaagde (hierna te noemen: “Nooren”):
Primair:
1. te gebieden om [eiseres] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Nooren in gebreke blijft aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is te voldoen;
2. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen het loon van EUR 2.200,00 bruto per maand, vanaf 6 september 2010 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
3. te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen de door Nooren verschuldigde (pro rata) vakantietoeslag over het (achterstallige) loon;
4. te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen de verschuldigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
subsidiair:
5. te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een voorschot ad EUR 10.000,00 netto, op de door Nooren verschuldigde schadevergoeding ex artikel 6:162 BW;
primair en subsidiair:
6. te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad EUR 833,00 en in de proceskosten.
2.2 Nooren concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:
a. de thans 35-jarige [eiseres] is op 3 september 2010 bij Nooren op sollicitatiegesprek geweest voor de functie van verkoopmedewerker;
b. Nooren en [eiseres] komen overeen dat [eiseres] op 6 september 2010 om 9.00 uur zal beginnen;
c. diezelfde dag na de voorstelronde deelt Nooren aan [eiseres] mee dat uiteindelijk is besloten om niet meer met [eiseres] verder te gaan, waarop [eiseres] wordt verzocht naar huis te gaan, aan welk verzoek zij voldoet;
d. [eiseres] maakt per e-mail d.d. 7 september 2010 bezwaar tegen de gang van zaken, waarbij zij zich bereid en beschikbaar meldt om haar werkzaamheden te hervatten en waarbij zij aanspraak maakt op loonbetaling. Dit aanbod herhaalt [eiseres] op 9 en 21 september 2010, waarbij in dit laatste schrijven een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan op de vernietigbaarheid van de beëindiging van het dienstverband door Nooren;
e. in de eerste versie van de tussen partijen opgemaakte concept arbeidsovereenkomst is een proeftijd van één maand opgenomen;
f. in de tweede versie van de tussen partijen opgemaakte concept arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden opgenomen;
g. in voornoemde concepten wordt verwezen naar de CAO Wonen (hierna te noemen: ‘de CAO’). In artikel 6.1 van de CAO staat onder meer vermeld dat de werknemer die in dienst treedt van de werkgever een schriftelijke arbeidsovereenkomst krijgt, waarin in elk geval
-voor zover thans van belang- staat of er al dan niet een proeftijd is en de duur daarvan. In artikel 6.2 is vermeld dat de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst als proeftijd gelden en dat de proeftijd altijd schriftelijk moet zijn overeengekomen.
3.2 [eiseres] legt -kort samengevat- aan haar vorderingen de tussen partijen gesloten mondelinge arbeidsovereenkomst ten grondslag. Zij stelt dat er geen geldig proeftijdbeding tussen partijen is overeengekomen en dat Nooren derhalve de arbeidsovereenkomst tot op heden niet op rechtsgeldige wijze heeft beëindigd. Voorts stelt zij dat er in het kader van voornoemde arbeidsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat het brutoloon van [eiseres] EUR 2.200,00 per maand zou bedragen voor een werkweek van 37 uur. Uit dien hoofde en gelet op haar bereidverklaring om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, maakt [eiseres] aanspraak op het door haar gevorderde.
3.3 Nooren verweert zich tegen de vorderingen van [eiseres] en concludeert tot afwijzing hiervan. Onder verwijzing naar het in de CAO Wonen opgenomen proeftijdbeding, stelt Nooren zich -verkort weergegeven- op het standpunt dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op rechtsgeldige wijze in de proeftijd heeft opgezegd.
3.4 Voorshands is voldoende gebleken dat [eiseres] -gezien de door haar gestelde financiële situatie- spoedeisend belang heeft bij de ingestelde voorzieningen.
3.5 Vast staat dat er tussen partijen geen sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dit laat onverlet dat er -gelet op de omstandigheden van het geval- tussen partijen wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, nu partijen hieromtrent mondeling tot overeenstemming zijn gekomen. Derhalve dient met name beoordeeld te worden of er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, tussen partijen een rechtsgeldig proeftijdbeding tot stand is gekomen. In artikel 7:652 BW is bepaald dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Aan deze eis van schriftelijkheid is ook voldaan indien een proeftijd in de CAO is opgenomen, mits vast staat dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de CAO op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is. De eis van schriftelijkheid is ingegeven door de ingrijpende gevolgen die het proeftijdbeding met zich kan brengen.
3.6 Aangezien de concept arbeidsovereenkomsten niet door [eiseres] zijn ondertekend, is niet op deze wijze aan de eis van schriftelijkheid voldaan. Onder bepaalde omstandigheden, kan een beroep op een ontbrekende gebondenheid aan het proeftijdbeding wegens het niet ondertekend hebben van het door de werkgever opgestelde arbeidscontract, geen stand houden. Nooren stelt in dat kader dat zij d.d. 3 september 2010 per mail een kopie van de eerste concept arbeidsovereenkomst aan [eiseres] heeft gestuurd. [eiseres] voert aan dat zij de mail wel heeft ontvangen, echter dat de concept arbeidsovereenkomst niet bij de mail was gevoegd. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [eiseres] op 3 september 2010 een mail naar Nooren heeft gestuurd, waarin zij -voor zover van belang- aangeeft: “Zou ik graag uw voorstel (contract, vakantiedagen, salaris, pensioen regelning en dergelijken) indien mogelijk per mail te gemoet zien”. De daarop volgende mail van Nooren d.d. 3 september 2010 luidt: “Beste Tanja, Hierbij zend ik je het concept contract toe. Tevens is het bedrijfsregelement toegevoegd.” [eiseres] reageert hierop met de vraag: “Hoe laat verwacht u mij maandag”. Zij merkt niet op dat het concept contract niet is bijgesloten. Echter, het staat -gelet op de betwisting door [eiseres]- voorshands ook niet vast dat het concept wel is bijgesloten. Stukken die dit standpunt van Nooren kunnen ondersteunen, ontbreken. Zo heeft Nooren bijvoorbeeld geen overzicht bijgesloten van verzonden berichten, waaruit aan de hand van het aantal verzonden Kb’s eenvoudig zou kunnen worden vastgesteld of het concept bij de betreffende mail was gevoegd. Dat [eiseres] zich voor het eerst in de onderhavige procedure op het standpunt stelt dat de concept overeenkomst niet bij de mail van 3 september 2010 was gevoegd, maakt niet dat zij te laat zou zijn met het aanvoeren van dit standpunt. Niet is in te zien -zoals Nooren stelt- dat de ontvangst van het concept door de toenmalige gemachtigde van [eiseres] is bevestigd in haar brief d.d. 21 september 2010. In die brief staat: “op 3 september 2010 is cliënte door u een arbeidsovereenkomst aangeboden. Cliënte heeft het aanbod geaccepteerd door op 6 september 2010 bij u te starten …”. Dit sluit echter geenszins uit dat is gedoeld op de mondeling gesloten arbeidsovereenkomst. Gelet op het voorgaande is derhalve niet vast komen te staan dat de concept arbeidsovereenkomst is opgestuurd met de bewuste mail van 3 september 2010, zodat niet is komen vast te staan dat [eiseres] op die wijze kennis heeft genomen van het proeftijdbeding. Nooren stelt daarnaast nog dat de proeftijd tussen partijen is besproken, maar ook dit wordt door [eiseres] betwist. Tevens wordt door [eiseres] betwist dat tussen partijen is besproken dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de CAO aan [eiseres] ter hand is gesteld. Het enkele feit dat in de concept arbeidsovereenkomst naar de CAO wordt verwezen, maakt nog niet dat deze op de onderhavige mondelinge arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn. Immers, gelet op het vooroverwogene is voorshands niet komen vast te staan dat [eiseres] de concept arbeidsovereenkomst per mail d.d. 3 september 2010 heeft ontvangen, terwijl voorshands evenmin is komen vast te staan dat de concept arbeidsovereenkomst en/of het van toepassing zijn van de CAO, op 6 september 2010 tussen partijen is besproken. [eiseres] geeft namelijk aan dat zij de concept arbeidsovereenkomst pas op 7 september 2010 heeft ontvangen. Volgens haar is het concept wel op 6 september 2010 of tafel geweest, maar heeft zij het toen niet gelezen en is er alleen gesproken over het loon en de dagen en uren dat [eiseres] voor Nooren werkzaam zou zijn. Nooren geeft aan dat de gehele concept arbeidsovereenkomst, inclusief de toepasselijkheid van de CAO, met [eiseres] is besproken. De standpunten van partijen staan ook op dit punt haaks op elkaar, met als gevolg dat voorshands niet is komen vast te staan dat CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dat de CAO algemeen verbindend is verklaard, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij komt dat in de CAO een proeftijd is opgenomen van 2 maanden, terwijl in de eerste concept arbeidsovereenkomst een proeftijd is opgenomen van 1 maand. Ter zitting heeft Nooren zich op het standpunt gesteld dat de overeengekomen proeftijd 2 maanden bedraagt, hetgeen dus weer niet strookt met de termijn die is opgenomen in de eerste concept arbeidsovereenkomst. Onbetwist is verder gesteld dat in de CAO is bepaald dat het proeftijdbeding schriftelijk tussen partijen moet worden overeengekomen, hetgeen impliceert dat de proeftijd in de ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst moet zijn opgenomen. Vast staat dat de opgemaakte concept arbeidsovereenkomsten niet door [eiseres] zijn ondertekend. Dat [eiseres] in haar correspondentie zelf de naam ‘contract’ gebruikt, kan haar niet worden tegengeworpen. Immers, volgens Van Dale is een ‘contract’ een ‘schriftelijke overeenkomst’, maar in het dagelijkse spraakgebruik wordt onder ‘contract’ veelal ‘een overeenkomst’ verstaan, hetgeen dus ook een mondelinge overeenkomst kan zijn. De conclusie uit het voorgaande is, dat voorshands niet is gebleken dat aan de eis van schriftelijkheid is voldaan, omdat de concept arbeidsovereenkomsten niet door [eiseres] zijn ondertekend en ook niet vast staat dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de CAO op de tussen hen gesloten arbeidsovereen-komst van toepassing is. Verder zijn er voorshands geen omstandigheden vast komen te staan, die maken dat een beroep op een ontbrekende gebondenheid aan het proeftijdbeding wegens het niet ondertekend hebben van het door de werkgever opgestelde arbeidscontract, geen stand kan houden. Derhalve is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat er een proeftijd tussen partijen is overeengekomen.
3.7 Het voorgaande heeft verregaande gevolgen voor Nooren. Immers de conclusie is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan. Gelet op de ingeroepen vernietigbaar-heid door [eiseres] en haar bereidverklaring om de bedongen werkzaamheden uit te voeren, heeft Nooren een verplichting tot loondoorbetaling. Echter, Nooren had deze risico’s kunnen beperken door een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek in te dienen. Temeer daar Nooren reeds op 7 september 2010 bekend was met het standpunt van [eiseres] inhoudende dat de arbeids-overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig was geëindigd. Nu Nooren zelf het risico heeft genomen om [eiseres] werkzaamheden te laten verrichten zonder dat de arbeidsovereenkomst vooraf was getekend, terwijl zij ook heeft nagelaten om een (voorwaardelijk) ontbindings-verzoek in te dienen, komen de gevolgen hiervan (ook) voor rekening en risico van Nooren.
3.8 Gezien hetgeen hierboven is overwogen, is voorshands voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure een overeenkomstige vordering van [eiseres] om haar toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, zal worden toegewezen. Derhalve is dit onderdeel van de vordering thans toewijsbaar en wel, zoals -onbetwist- gevorderd, met de tijdsbepaling van 24 uur na betekening van dit vonnis. Nooren zal er hierbij -in overleg met [eiseres]- voor zorg dienen te dragen dat er voor alle betrokkenen een werkbare situatie ontstaat. Met betrekking tot de te verbeuren dwangsommen bestaat er aanleiding om hieraan een maximum te verbinden van EUR 50.000,00.
3.9 Gelet op het voorgaande zal Nooren tevens worden veroordeeld om -onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie- het met [eiseres] overeengekomen loon en de pro rata vakantietoeslag te voldoen en wel zoals in het dictum vermeld.
3.10 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal -mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II- worden afgewezen. [eiseres] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
3.11 Met betrekking tot de wettelijke verhoging wordt als volgt overwogen. [eiseres] heeft reeds eerder een kort geding tegen Nooren aanhangig gemaakt, dat aanvankelijk stond gepland op 27 oktober 2010. Op verzoek van de toenmalige gemachtigde van [eiseres] is de zaak toen ingetrokken. Bij de nieuwe kort geding dagvaarding is Nooren gedagvaard tegen de zitting van 18 januari 2011. Het komt de kantonrechter -gelet op de omstandigheden van het geval- onbillijk voor om het tijdsverloop volledig voor risico van Nooren te laten komen. Derhalve zal de gevorderde wettelijke verhoging, die wegens betalingsverzuim van Nooren toewijsbaar is, om billijkheidsredenen worden gematigd tot 10%.
3.12 Gelet op het betalingsverzuim van Nooren, is de wettelijke rente eveneens toewijsbaar en wel -mede gelet op hetgeen onder 3.11 is overwogen- vanaf de datum van vonniswijzing.
4. De proceskosten
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Nooren worden veroordeeld in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiseres] gevallen.
5. De beslissing bij wege van voorlopige voorziening
De voorzieningenrechter:
veroordeelt Nooren om [eiseres] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Nooren in gebreke blijft aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is te voldoen, met een maximum van EUR 50.000,00;
veroordeelt Nooren om tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen het loon van EUR 2.200,00 bruto per maand, vanaf 6 september 2010 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
veroordeelt Nooren om aan [eiseres] te betalen de door Nooren verschuldigde (pro rata) vakantietoeslag over het (achterstallige) loon en wel op de gebruikelijke vervaldatum;
veroordeelt Nooren om binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen de wettelijke verhoging ad 10%;
veroordeelt Nooren om binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de som van voornoemde bedragen vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Nooren in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres] gevallen en tot op heden begroot op een bedrag van EUR 561,81, waaronder een bedrag van EUR 400,00 aan gemachtigdensalaris;
verklaart dit vonnis -tot zover- uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Koch, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.